REPUBLICA DE CHILE
MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS
DIRECCIÓN GENERAL DE OBRAS PÚBLICAS

APRUEBA SUMARIO ADMINISTRATIVO Y APLICA SANCIONES QUE SEÑALA

SANTIAGO,

VISTOS:

El sumario administrativo que por oficio N° 1.230 de 26/04/2000 el señor Subsecretario don Juan Carlos Latorre Carmona ordenó instruir al Fiscal Nacional de Obras Públicas en cumplimiento de lo requerido por la' Contraloría General de la República en sus oficios 5.951, de 21/02/2000 y 13.423 de 17/04/2000, respecto de las conclusiones del Informe de Auditoría Horizontal de Fiscalización de Concesiones de Obras Públicas evacuado por la Entidad Contralora; la Resolución Fiscalía MOP N° 05 de 11/05/2000, que designó Fiscal Instructor; las conclusiones y proposición de sanciones que se consignan en la Vista Fiscal de 08/08/2001 que rola de fojas 721 a 645 del expediente, Tomo I Segunda Parte; la reapertura del proceso sumaria¡ dispuesta por Resolución Fiscalía MOP N° 26 de 19/11/2001 y la Vista Fiscal Complementaria de 06/06/2002, que rola a fojas 899 y siguientes; las normas que en materia disciplinaria consignan las disposiciones de la Ley N° 18.834, de 1989, y las facultades que me confiere el D.F.L. MOP N° 850, de 1997, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica de esta Secretaría de Estado.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el presente sumario se ordenó para investigar la responsabilidad administrativa que podía asistir a los funcionarios que en su oportunidad tuvieron participación en las obras o trabajos que fueron reparados por la Contraloría General de la República en su Informe de Auditoría Horizontal de Fiscalización de Concesiones de Obras Públicas, que rola a fojas 75 a 1. Que sin embargo el Fiscal hizo cargos sólo por algunas de esas obras y actuaciones. Este sentenciador se pronunciará respecto de la responsabilidad de un funcionario que integró la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva de la obra pública concesionada denominada "Acceso Norte a Concepción", señor CARLOS CASALS JIMENO y de la responsabilidad del Director General de Obras Públicas de la época don JUAN LOBOS DÍAZ, porque respecto de los otros funcionarios miembros de las Comisiones de Puesta en Servicio Provisoria Parcial y Total ya se pronunció el respectivo jefes de servicio, Director (S) de Vialidad.

En efecto respecto de las actuaciones de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial y de las actuaciones de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total Y de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva, se pronunció latamente el Director del Servicio de Vialidad por corresponderle la competencia con relación a los funcionarios que se mencionan en el fallo acompañado al expediente y que fueron MARIO FERNÁNDEZ ?RODRÍGUEZ, PABLO ANGUITA SALAS Y RUBÉN MANSILLA VALENZUELA.

SEGUNDO: Que en este sumario en la primera vista fiscal de fojas 721 a 645 del Tomo I, Segunda Parte, se señaló que los funcionarios YANKO VILICIC RASMUSSEN, CARLOS CASALS GIMENO y RUBÉN MANSILLA VALENZUELA no eran funcionarios públicos al momento de iniciarse el sumario, situación que debió ser corregida en la Vista Fiscal Complementaria de fojas 915 a 899 del Tomo I, Segunda Parte. Por el contrario, los señores MATÍAS DE LA FUENTE CONDEMARIN y MIGUEL ROMERO HALLER, debieron demostrar, con ocasión de la reapertura del Sumario, que no podían estar afectos a responsabilidad administrativa. El Fiscal Instructor al verificar que a dichas personas no les asistía responsabilidad administrativa porque se encontraban afectas a lo dispuesto en el artículo 151, letra b), de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, resolvió en la Vista Fiscal Complementaria de fojas 915 a 899, dejar "sin efecto el o los cargos efectuados y la proposición de sanciones", excluyéndolos del sumario, señalando que respecto de ellos habría prescrito la responsabilidad administrativa.

TERCERO: Que habiéndose pronunciado los otros Jefes de Servicios respecto de las materias que correspondían, a esta Dirección General de Obras Públicas solo le corresponde pronunciarse sobre la situación de los señores JUAN LOBOS DÍAZ en su calidad de Director General de Obras Públicas, a la data de los hechos y en el carácter de autoridad competente para resolver sobre la Puesta en Servicio Provisoria Parcial y Puesta en Servicio Provisoria Total de la obra en comento, de don CARLOS CASALS GIMENO en su calidad de miembro de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva, de la misma obra pública enunciada, Acceso Norte a Concepción. Pero en este fallo también se debe resolver la situación de aquéllas personas que habiendo tenido cargos, estos fueron levantados. En esta situación se encuentran los señores MATIAS DE LA FUENTE, quien participó en las Comisiones de Puesta en Servicio Provisorias, Parcial y Total, jr don MIGUEL ROMERO HALLER que sólo participó en la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total.

Que la situación producida en este sumario, que no es nueva en el Ministerio de Obras Públicas en que dos o más Directores de Servicio deban pronunciarse sobre las mismas materias, ha requerido de un estudio conjunto de las materias comunes, con el objeto de formarse un acabado criterio sobre las materias reprochadas, sobre las pruebas acompañadas, sobre la tramitación de la causa, y en especial sobre la ponderación que se debe dar a las conductas funcionarias, ya sea porque merecen reproche o para ponderar las sanciones propuestas. Lo propio debe hacerse respecto de las absoluciones propuestas y respecto de la situación de quienes habiéndoseles efectuado cargos, estos fueron dejados sin efecto por el Fiscal, por haber prescrito, según sus dichos, porque esas personas no han recibido notificación de alguna resolución que así lo señale.

Por estas razones este fallo, ha sido redactado con conocimiento del fallo del Director de Vialidad, con quien comparte el análisis de las pruebas efectuado, y los considerandos sobre la ponderación de esas pruebas, como sus conclusiones, en las materias comunes. No puede ser de otra manera, dado que específicamente los temas de las Comisiones de Puesta en Servicio Provisorias y Definitiva de una obra son materias que dicen directa relación con atribuciones y facultades del Director General de Obras Públicas, y el Director de Vialidad ha debido pronunciarse sobre ellas sólo en razón de la situación de procesal de pertenencia de los funcionarios a la Dirección de Vialidad al momento de efectuarse el fallo o al momento de dejar la calidad de funcionario.

Es por esta razón que para hacer más claro este fallo, se reproducirán aquellos considerandos del fallo de Vialidad, que dicen directa relación con las materias y los funcionarios respecto de los cuales este fallador debe emitir sentencia. Estas son: Actuación en cuanto a la calidad de integrante de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial y Total para resolver la situación del don Matías de la Fuente Condemarín y don Miguel Romero Haller y actuación de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva para resolver la situación de Carlos Casals Gimeno, tratándose de la Obra Concesionada Acceso Norte a Concepción. Posteriormente asociado a la actuación de esta Comisión Definitiva el fallo se pronunciará sobre la responsabilidad de don Juan Lobos Díaz.

CUARTO: Que sin embargo se debe dejar constancia que este sumario ha tenido una demora excesiva, entre otros factores, por las notables imprecisiones por parte del Fiscal, en determinar contra qué funcionarios públicos podía y debía dirigir las investigaciones y contra qué personas no estaba habilitado para hacerlo: En efecto, una de las tareas del Fiscal es determinar si las personas que aparecerían como responsables son funcionarios públicos a la fecha de iniciación del sumario y además determinar si su calidad jurídica permite dirigir contra ellos un juicio de reproche. Junto a estas falencias, la tramitación del expediente tiene, una serie de errores u omisiones, algunas de las cuales han sido representados en los fallos anteriores, que también debieron ser estudiados para evitar infringir el debido proceso.!5En estas materias los fallos se ha guiado tanto por las normas y principios del debido proceso, como por la jurisprudencia que en la materia ha sostenido la Contraloría General de la República, tratando de proteger el debido proceso, pero evitando producir mayores, retrasos en la tramitación que serían incomprensibles.

QUINTO: La reproducción de los considerandos y las materias señaladas en el considerando Tercero último párrafo se hará adecuando su redacción a las necesidades de este fallo.

A) EN LO CONCERNIENTE ALA ACTUACIÓN DE LOS INTEGRANTES DE LA COMISIÓN DE PUESTA EN SERVICIO PROVISORIA PARCIAL DE LA OBRA CONCESIONADA ACCESO NORTE A CONCEPCION.

SEXTO: Que es necesario analizar la actuación de todos los integrantes de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial, para poder discernir si se acogerán las propuestas del Fiscal, en orden a eximir de responsabilidad a los integrantes de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria: ya se pronunció respecto de I señor Pablo Anguita Salas y respecto de don Mario Fernández Rodríguez el Director de Vialidad. El otro integrante fue el Sr. Matías de la Fuente Condemarín. Sus cargos están a fojas 349 Tomo I Parte I; los del Sr. Mario Fernández Rodríguez, a fojas 347 del Tomo I Parte I. Los cargos al Señor Anguita constan a fojas 351, del Tomo I Primera I del expediente.

SÉPTIMO: Que a fojas 351, 349 y 347 del Tomo I Parte I del expediente, se señala que los Señores Anguita, De La Fuente y Fernández contravienen las obligaciones que le establecía el artículo 55° letra b), y c) de la Ley 18.834 y a la prohibición señalada en el artículo 78° letra c) de la señalada Ley al "haber formado parte de la Comisión de Autorización de Puesta en Servicio Provisorio Parcial constituida con fecha 25 de marzo de 1998, y haber estimado procedente mediante Acta N° 3 de fecha 30 de marzo de 1998, la puesta en servicio provisoria parcial a partir del 31 de marzo de 1998, con observaciones... ".

OCTAVO: Es necesario dar cuenta, resumida, de los descargos realizados por los tres miembros integrantes, sin perjuicio de dar por reproducidos sus escritos. Que consta a fojas 632 a 595 del Tomo I parte II, en el caso de PABLO ANGUITA SALAS sus descargos. A fojas 625 y 626, en el numeral II. C.1. señala que "mediante Resolución DGOP N° 0721 (E), de 25 de marzo de 1998, fui designado, junto con los señores ingenieros Mario Fernández Rodríguez y Matías de la Fuente Condemarín, como integrante de la Comisión de inspección para la Autorización de Puesta en Servicio Provisoria Parcial de la Concesión 'Acceso Norte a Concepción', con el especial cometido de 'actuar conforme a lo establecido en. el artículo 17 del D. S. MOP N° 900, Ley de Concesiones, a lo dispuesto en el artículo 34° del D. S. MOP N° 240, Reglamento de Concesiones, y a lo establecido en el punto 1.6.26 de las Bases de Licitación respectivas".

A fojas 624, en el numeral II. C.2. señala "los miembros de esta Comisión tenían como obligación informar al Sr. Director General sobre las condiciones en que se encontraba la obra y si, a nuestro juicio experto, procedía o no, otorgar la referida Autorización de Puesta en Servicio Provisorio Parcial". En el numeral II. C.3. indica que "como es habitual en las obras públicas al realizar recepciones de dichas obras se citó a la contraparte fiscal de dicho contrato, esto es, al Sr. Inspector Fiscal del contrato y su Asesoría, que configuran la Inspección Técnica de Obras (ITO) y a la concesionaria, para que entregasen antecedentes suplementarios, si fuera del caso requerirlos". En el numeral II. C.4. agrega que ante las observaciones formuladas por la Comisión a través del Acta N° 2, la sociedad concesionaria "explicó y planteó" una serie de consideraciones que "en su mejor saber y entender técnico, profesional y administrativo, la Comisión estimó que procedía recomendar otorgar la Puesta en Servicio Provisoria Parcial del tramo, a partir de las 00,00 horas del día 31 de marzo siguiente".

Las explicaciones y planteamientos formulados por la sociedad concesionaria fueron en lo esencial que la señalización de carácter informativo que faltaba en la vía no representaba más del "5% de la extensión de la obra", que "el retardo en colocar todas las defensas camineras se había debido a la necesidad de modificar el proyecto original y que la solución aceptada por el MOP sólo lo había sido en diciembre de 1997", que "la estabilización de los taludes considerados críticos ya se había llevado a cabo; y que, en la segunda etapa de estabilización se trabajaría según programa de actividades que adjuntó", que los análisis del Laboratorio Nacional de Vialidad corroboraban el ajuste a normas de los "parámetros IRI y Fricción", que la póliza de seguros se había presentado al MOP estimando su aprobación para el mismo día de la presentación de las justificaciones por parte de la concesionaria, y que e incorporó en el Manual de Conservación un "recapado de 6 cm. de espesor de concreto asfáltico en caliente en el año 12 de la explotación y que el costo de dichos trabajo se imputaría a la conservación mayor de la carretera".

A fojas 621, en el numeral II. C.5.a relativo a que "la obra habría tenido observaciones y no se habría encontrado buenamente terminada", el Sr. Anguita destaca que "una autorización de Puesta en Servicio Provisoria con observaciones, no es ajena al sistema jurídico chileno de obras públicas, ni al de sus concesiones. El artículo 34, inciso 6° del Reglamento de la Ley de Concesiones, vigente a la época (D. S. MOP N° 240, de 1991) señalaba textualmente: 'En caso de fallas menos graves se podrá autorizar o mantener la puesta en servicio de la obra en forma provisoria. El acta de autorización señalará, en este caso, los plazos límites otorgados para subsanar o completar las obras o instalaciones, sin perjuicio de las sanciones que puedan aplicarse"'.

En cuanto a que "la obra habría adolecido de graves defectos constructivos que ponen en riesgo la estabilidad de la obra y la seguridad de los usuarios", señala en el punto II. C.5.b a fojas 620 que "NINGÚN DOCUMENTO O ANTECEDENTE OFICIAL, ni en las anotaciones hechas en el Libro de Obra por el Inspector Fiscal, se había formulado tal aseveración técnica". Además; el Sr. Anguita, a fojas 619, se remite a los antecedentes aportados por los Sres.: Darwin Opazo (perito), en cuanto a que "' ....en general las inclinaciones de los taludes son mayores a la especificación de proyecto' y, finalmente, concluye en página 25 que 'la inspección geométrica de los taludes de corte, permite afirmar que sólo unos pocos casos poseen una inclinación menos a la especificada"'; Pedro Ortigosa de Pablo, (IDIEM) a fojas 618, "'Para la autopista el material que se cayó después de dos inviernos (uno de ellos extremadamente lluvioso) simplemente se extrae, operación que será necesario ejecutar más de alguna vez durante el período de operación de la autopista'. 'Esta política es la tradicionalmente utilizada por vialidad, generándose soluciones de fortificación sólo en casos puntuales donde ella amerite ser implementada. De lo contrario se cae en costos intolerables"'; y la empresa consultora LEN que indica "Otra posible solución al problema, es aceptar que se produzcan los deslizamientos, procediendo luego al retiro de los materiales sueltos y reperfilando el talud, de forma de reducirle cada vez algo su pendiente, indudablemente .en el largó plazo el corte adquirirá un talud estable que probablemente no diferirá significativamente del que presentan actualmente los taludes naturales de mayor pendiente del entorno inmediato. La vegetación puede ayudar bastante en esta solución permitiendo taludes finales más abruptos".

NOVENO: Que el Sr. Matías de la Fuente Condemarín, a fojas 588 a 542, formula sus descargos los cuales en lo esencial señalan que las contravenciones indicadas por el Sr. Fiscal Instructor no son acertadas, para lo cual realiza un exhaustivo análisis que , él mismo resume, a fojas 575 y 574, en la sección "Conclusiones respecto a que la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial actuó conforme a las funciones encomendadas y con estricto apego ala legislación vigente sobre la materia:

La Comisión de Puesta en Servicio Provisorio Parcial debía actuar conforme al artículo 17 de la Ley de Concesiones, al artículo 34 del D. S. MOP N° 240 de 1991, Reglamento de Concesiones y al artículo 1.6.26 de las bases de licitación de acceso Norte a Concepción.

Las funciones de la Comisión eran comprobar el ajuste de la obra a los proyectos y demás especificaciones técnicas, realizar una inspección a la obra y levantar un acta respecto a su estado.

De estas funciones se podía determinar el estado satisfactorio de las obras o que éstas se encontraban incompletas o defectuosas.

En este último caso, estos defectos podían ser graves o menos graves.

En el caso que fueran graves, siempre teniendo presente que el artículo en comento se refiere a la puesta en servicio definitiva, el Reglamento de Concesiones otorga la facultad discrecional al Director General de Obras Públicas para hacer cesar la puesta en servicio provisoria autorizada, es decir, aún existiendo fallas graves para la puesta en servicio definitiva, igual se podría mantener la puesta en servicio provisoria autorizada.

En el caso las fallas fueran menos graves, de acuerdo al inciso sexto del artículo 34 del Reglamento de Concesiones, se puede mantener la puesta en servicio total de la obra en forma provisoria. Dable es concluir entonces, que entendiendo que la puesta en servicio definitiva ocurre después de la puesta en servicio provisoria, si en la instancia de la primera se permite mantener la puesta en servicio en carácter provisoria, lógicamente se desprende que para la época de la solicitud de puesta en servicio provisoria parcial, se podía estimar procedente otorgarla existiendo fallas menos graves, lo que ocurrió en las especies.

La Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial cumplió todas y cada una de las funciones encomendadas, vale decir, tomó conocimiento de sus funciones (Acta N° 1), se trasladó a terreno e inspeccionó cada una de las obras e instalaciones (Acta N° 2) realizando observaciones que fueron subsanadas por la sociedad concesionaria, posteriormente, comprobó que éstas habían sido subsanadas, y que las observaciones que restaban eran menos graves y estimó procedente otorgar la puesta en servicio provisoria parcial (Acta N° 3).

Por último y en cumplimiento a las funciones que le había encomendado el Director General de Obras Públicas, elevó las actas respectivas a dicha autoridad quien emitió, utilizando sus facultades discrecionales, la Resolución que autorizó la puesta en servicio provisoria parcial del Acceso Norte a Concepción".

Agrega a fojas 571 que "a) Las observaciones realizadas en el Acta N° 2 de fecha` 26 de marzo de 1998 y Acta N° 5 de fecha 18 de junio de 1998 son fallas menos graves de acuerdo al artículo 34° del D. S. MOP N° 240 de 1991, Reglamento de Concesiones".

Precisando luego, a fojas 571 párrafo 5°, que "Efectivamente, observaciones de ítems de obra tales como, roce y limpieza de faja, reparación de cercos, saneamiento superficial, limpieza de obras de arte, terminación de defensas camineras, terminaciones en estructura de paso, accesos a predios y otras, no comprometen el servicio de la ruta y más aún, son situaciones que comprueban el carácter del servicio provisorio otorgado a la operación de la ruta, es decir, ésta puede ser usada sin inconvenientes relevantes y en mejores condiciones que las alternativas en funcionamiento de Bulnes ? Concepción y Cabrero ? Concepción".

Otro aspecto abordado en los descargos dice relación con que "b) La Comisión de Puesta en Servicio Provisoria actuó bajo la aseso ría técnica del Inspector Fiscal", tal como señala a fojas 570. Apreciación que fundamenta a fojas 569 remitiéndose a sus declaraciones y las del Sr. Mario Fernández, y la declaración del (ex) Inspector Fiscal.

DÉCIMO: Que el Sr. Mario Fernández Rodríguez. a fojas 428 a 407 del Tomo I Parte I, formula sus descargos los cuales contravenciones indicadas por el Sr. Fiscal Instructor, los que se reseñan de manera resumida.

A fojas 426 señala que "Con arreglo al artículo transcrito (menciona el artículo 17 de Ley de Concesiones de Obras Públicas), el legislador ha fijada dos requisitos para que la puesta en servicio provisoria pueda ser parcial: primero, que los tramos que se reciben sean susceptibles de una explotación independiente; y, segundo, que la puesta en servicio provisoria parcial se efectúe en las condiciones fijadas en las BALI".

Agrega a fojas 422 que, "En el cumplimiento de su mandato reglamentario, la referida comisión puede formular observaciones a las obras y otorgar un plazo para subsanarlas, al cabo del cual, si no 'son subsanadas por el concesionario, a satisfacción de la comisión', no podrá darse curso a la puesta en servicio definitivo. Ahora bien, si las fallas detectadas son graves, podrán cesar las puestas en servicio parciales autorizadas por la DGOP; pero, si son menos graves, el reglamento señala que se podrá autorizar o mantener la puesta en servicio total de la obra en forma provisoria.

ESTO ÚLTIMO LLEVA FORZOSAMENTE A CONCLUIR ?A DIFERENCIA DE LOS QUE PLANTEA EL SR. FISCAL AL FORMULARME LOS CARGOS? QUE LA NORMATIVA QUE REGULA EL CONTRATO DE CONCESIÓN NO IMPIDE AUTORIZAR CON OBSERVACIONES LA PUESTA EN SERVICIO PROVISORIA DE LA OBRA, SI LAS REFERIDAS FALLAS TIENEN EL CARÁCTER DE MENOS GRAVES" (textual con mayúsculas).

Concluyen los descargos a fojas 420 que, "Por tanto, solo cabe concluir, en lo que interesa, que las existencias de defectos u omisiones en las obras del contrato de concesión no es óbice para autorizar una puesta en servicio provisoria, lógicamente cuando estas fallas u omisiones no afectan la serviciabilidad de las obras ni pongan en riesgo la seguridad de los usuarios de la vía".

En el segundo otrosí de la formulación de descargos, a fojas 408, el Sr. Anguita solicita al Fiscal Instructor "citar como testigo a don Gabriel Palma Papic, ingeniero civil, experto en mecánica de suelos del Laboratorio Nacional de Vialidad a fin que declare sobre la efectividad que: a) la presencia de diaclasas en los taludes representa un problema permanente respecto a la estabilización de los mismos; b) las observaciones efectuadas por la comisión en servicio provisoria parcial vienen a confirmar la situación normal que presentan los taludes, y c) Los defectos observados por la comisión provisoria parcial en relación con los taludes en ningún caso pueden calificarse de defectos graves que pongan en riesgo la estabilidad de las obras ni la seguridad de los usuarios. Asimismo, ruego al Sr. Fiscal fijar desde ya la audiencia para recibir sus declaraciones".

Resulta sorprendente, que el Fiscal no abrió término probatorio en el Sumario, para recibir este testimonio que había sido solicitado por el Sr. Mario Fernández en uso de su derecho a defensa. El escrito de descargos no fue proveído, para saber la razón de esta omisión. La prueba solicitada era pertinente a la cuestión investigada. La circunstancia de que no se ha establecido conducta sancionable para los miembros de la Comisión de Puesta en Servicio Parcial, permite tener por no vulnerado el derecho a defensa y salvar la omisión, que en otro contexto sería grave.

UNDÉCIMO: Pronunciándose sobre el mérito de los descargos formulados por los miembros de la Comisión, el Fiscal Instructor, a fojas 691 a 685, de la Vista Fiscal, realiza diversas consideraciones, y en la parte resolutiva a fojas 647, en la sección A? OBRA ACCESO NORTE A CONCEPCIÓN, en el numeral 2 propone absolver de los cargos efectuados a don PABLO ANGUITA SALAS, al igual que debió ocurrir con los otros integrantes de la Comisión de Puesta en Servicio provisoria Parcial.

Que, en su análisis el Fiscal a fojas 691 del Tomo I Parte II en el punto "XII -OBRA ACCESO NORTE A CONCEPCIÓN", "I PUESTA EN SERVICIO PROVISORIA PARCIAL'', de la Vista Fiscal, plantea la ocurrencia de 3 hechos que justificarían las sanciones propuestas a fojas 647 del mismo Tomo, para los integrantes de la Comisión.

El Hecho N° 1, relativo a que "al momento de la Puesta en servicio Provisoria Parcial, la obra no se encontraba buenamente terminada en conformidad al artículo 1.6.26 de las Bases Administrativas...", lo que se demostraría, en opinión del Fiscal Instructor, a través del Acta N° 2 de fecha 26 de marzo de 1998 que evacuó la Comisión, y los respectivos descargos de los integrantes de la Comisión respectiva, en los que se confirma la existencia de observaciones. Esta situación permitió al Fiscal Instructor concluir en el numeral 3 a fojas 690 del Tomo I Parte I que "dicho reconocimiento, despeja el hecho de determinar si la obra se encontraba terminada, quedando solo por calificar su gravedad lo que corroboraría desde ya la infracción al artículo 1.6.26 de las Bases, que habla textualmente de 'buena terminación".

El Hecho N° 2, relativo a que "al momento de Puesta en Servicio Provisoria Parcial, la obra tenía defectos o fallas de carácter constructivo que no eran de fácil y rápida solución", lo que el Fiscal Instructor comprobaría en el numeral 3, 4, 5 y 6 a fojas 689 del Tomo I Parte I, dado que las observaciones efectuadas por la Comisión coinciden con las observaciones del peritaje efectuado por el Ingeniero Civil Darwin Opazo Ibáñez:

El Hecho N° 3 señala que "con fecha 31 de marzo de 1998, se dictó Resolución DGOP N° 780, que autoriza a la Sociedad Concesionaria Tribasa lnela S.A., la Puesta en Servicio Provisorio Parcial de la Obra pública fiscal denominada "Acceso Norte a Concepción". Este "hecho" no es analizado por el Fiscal Instructor en la Vista Fiscal.

DUODÉCIMO: Por último, en el análisis efectuado por el Fiscal Instructor en la sección "El Derecho", fojas 689 a 685, en los numerales 19 a 23 desvirtúa los hechos por él consignados en los cargos. En lo que concierne a la materia referida en el numeral 23 de la Vista Fiscal, a fojas 685, pronunciándose sobre la participación de los funcionarios que integraron la Comisión de " Puesta en Servicio Provisoria Parcial" de la obra concesionada denominada "Acceso Norte a Concepción", el Fiscal Instructor concluye que si bien la puesta en servicio en comento merecía algunas observaciones, se advertía que "los detalles eran menores" lo que hacía "posible acceder ala Puesta en Servicio Provisoria Parcial", concluyendo por ello en el considerando primero de fojas 647 de la Vista Fiscal, que debía absolverse a todos los miembros de la comisión referida, y entre ellos al señor PABLO ANGUITA SALAS, dada su calidad de integrante de la misma.

DECIMOTERCERO: Este sentenciador no comparte lo señalado por el Fiscal, en el numerales 1 al 7, a fojas 691 y 690, en cuanto a que "no existe norma en las Bases Administrativas que permita la autorización con' observaciones, en el caso de la autorización de Puesta en Servicio Provisoria Parcial", puesto que el Reglamento D. S. N° 240 de 1991 contempla, en el inciso quinto, del artículo 34, entre varias hipótesis que "El concesionario no podrá poner en servicio definitivo la obra hasta que dichas omisiones o defectos sean subsanados a satisfacción de la Comisión, en los plazos establecidos en el acta. En caso de fallas graves, la puesta en servicio parciales que hubiesen sido autorizadas por la Dirección General de Obras Públicas podrán cesar." En el inciso sexto contempla que "En caso de fallas menos graves se podrá autorizar o mantener la puesta en servicio total de la obra en forma provisoria. El acta de autorización señalará, en este caso, los' plazos límites otorgados para subsanar o completar las obras o instalaciones, sin perjuicio de las sanciones que puedan aplicarse".

DECIMOCUARTO: En esta sentencia se desecha la hipótesis sustentada en las defensas en el sentido que estas normas permitirían la autorización de puesta en servicio parcial o total aún cuando existen fallas graves. Lo que la Ley y el Reglamento han querido señalar, es que es posible que dichas fallas graves se pudieran encontrar en uno de los tramos que han tenido autorización de puesta en servicio parcial o total aún cuando existen fallas graves. Lo que la ley y el Reglamento han querido señalar, es que es posible que dichas fallas graves se pudieran encontrar en uno de los tramos que han tenido autorización, sin necesariamente hacer cesar la autorización de otro u otros tramos que no tengan las fallas "consideradas graves". Por lo tanto ese es el límite de tolerancia del Reglamento, del cual no es posible concluir que tramos u obras con fallas graves pueden ser aprobados.

DECIMOQUINTO: Este sentenciador comparte los numerales 2021 y 23 a fojas 685 de la Vista Fiscal, y por ende comparte lo solicitado por el Fiscal Instructor a fojas 647, en el numero 3, literal A ? OBRA ACCESO NORTE A CONCEPCIÓN, numeral 1 de absolver de los cargos efectuados al señor PABLO ANGUITA SALAS, y los otros miembros de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial de los cargos formulados, por no existir en su actuación infracciones a las obligaciones funcionarias, con las modificaciones y consideraciones de que dan cuenta los considerandos anteriores.

DECIMOSEXTO: Se acoge por lo tanto la proposición del Fiscal efectuada en la Vista Fiscal a fojas 647, del Tomo I Parte II, de absolver del cargo que se le hiciera a fojas 347, del Tomo I Parte I, a don MARIO FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, por las mismas razones que se han expresado respecto de don Pablo Anguita Salas. En este caso por lo tanto, si bien el Fiscal ha dejado sin efecto los cargos efectuados al Señor Matías dé la Fuente Condemarín, se debe dejar constancia, que si no hubiese existido respecto de él la falta de presupuesto procesal para determinar su responsabilidad administrativa, en razón de que no era funcionario público al momento de iniciarse el sumario, también debía haberse determinado que no infringió norma alguna de sus deberes o prohibiciones funcionarias, razón por la cual se debe dictar sobreseimiento a su respecto.

B) EN LO CONCERNIENTE A LA ACTUACIÓN DE LOS INTEGRANTES DE LA COMISIÓN DE PUESTA EN SERVICIO PROVISORIA TOTAL DE LA OBRA CONCESIONADA ACCESO NORTE A CONCEPCION.

DECIMOSÉPTIMO: Es útil ahora analizar la actuación de todos los integrantes de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total, para dejar establecido se comparte el fallo del Director de Vialidad que desecha la propuesta del Fiscal, en orden a sancionar a don PABLO ANGUITA SALAS por las actuaciones que tuvo como integrante de la misma. Se debe recordar que el Fiscal había efectuado cargos a todos los integrante de la Comisión, es decir, también los extendió a don MIGUEL ROMERO HALLER a fojas 345 y a don MATIAS DE LA FUENTE CONDEMARIN, a fojas 349. Respecto de éstas personas, en definitiva ha tenido que reconocer que nunca pudo efectuarles cargos y que no son inculpados en el sumario, pues no investían la calidad de funcionarios públicos al momento de iniciarse el sumario, lo que estando establecido en el Estatuto Administrativo, ha. sido reiteradamente resuelto por el órgano Contralor.

Respecto de don Miguel Romero, en la Primera Vista Fiscal, a fojas 647 en el considerando número 7, señala que "Ha acreditado a fojas 639 del expediente no ser Funcionario Público, motivo por el cual no se propone sanción por no ser procedente en este caso".

En el caso de don Matías de la Fuente, en la segunda Vista Fiscal de fojas 908, "IV Situación Particular de don Matías de la Fuente Condemarín", El Fiscal después de reconocer que no ha sido posible acreditar que entre el 28 de agosto de 1998 y el 11 de marzo de 2000 haya existido vínculo laboral con el Estado en virtud del cual pueda hacerse efectiva una posible responsabilidad administrativa, reconoce que los documentos que rolan a fojas 789, 846, 847, son concluyentes. Agrega que el Dictamen de la Contraloría N° 47071/01 de fojas 768 a 770, reiterado a fojas 787 y 788, en el sentido que se "aplica lo señalado en el artículo 151 letra b) de la Ley 18.834, extinguiéndose la responsabilidad administrativa de un funcionario que cesa en funciones con anterioridad al inicio de un sumario administrativo y no renace dicha responsabilidad con su reingreso a la administración", es inequívoco en la materia, concluye que "corresponde dejar sin efecto el cargo efectuado y la proposición de sanciones para el señor Matías de la Fuente Condemarín".

DECIMOCTAVO: Que de los cargos efectuados por el Fiscal Instructor a los miembros de la Comisión' de Puesta en Servicio Provisoria Total, como consta en la Formulación de Cargos a fojas 353 a 343 del Tomo I parte I, es posible identificar la contravención a varios artículos de la Ley 18.834.

a ) Que en primer lugar, el Fiscal Instructor, a fojas 350, 348 y 345 del Tomo I Parte I, señala que la contravención al artículo 78 letra a) se configura, para los tres integrantes: "al haber formado parte de la Comisión de Autorización de Puesta en Servicio Provisorio Total, la cual, de acuerdo al acta N° 5 de fecha 22 de junio de 1998, N° 5 y 6, autorizó la Puesta en Servicio Provisorio Total, y otorgó plazos, condiciones, y estableció nuevas obligaciones para el Inspector Fiscal, actuando absolutamente fuera de lo establecido en las Bases Administrativas, sin atribuciones para ello pues no correspondía a esta Comisión autorizar la puesta en Servicio Provisoria Total, (sino al Director General de Obras Públicas), ni otorgar a la concesionaria plazos y condiciones que constituyen una modificación ilegal al contrato de concesión. Asimismo excedieron sus atribuciones al estableciendo nuevas obligaciones para el Inspector Fiscal en el punto 4 de la referida acta".

b) Que segundo lugar, a fojas 349, 348 Y 345 del Tomo I Parte I del expediente, se señala que los Señores Anguita, De La Fuente y Romero contravienen las obligaciones establecidas en los artículos 55° letras b) y c) y artículo 58 letra a). Dichas infracciones se configuran: "al haber "estimado procedente otorgar la autorización" para la puesta en servicio provisoria total, a pesar de que la obra tenía innumerables observaciones técnicas que constan en actas suscritas y/o reconocidas por los propios miembros de la Comisión, incluso habiendo participado previamente en la Comisión de Puesta en Servicio Provisorio Parcial, habiendo observado deficiencias que no se encontraba buenamente terminada, de acuerdo a las bases, reglas técnicas, y con graves defectos constructivos, que ponen en riesgo la estabilidad de la obra y la seguridad de los usuarios". En relación a ROMERO HALLER, la mención "incluso habiendo participado previamente en la Comisión de Puesta en Servicio provisorio Parcial", es manifiestamente errónea, pues el no participó en dicha Comisión, y sólo se explica el error por haber copiado para los tres el mismo texto.

c) Por último, a fojas 350, 347 y 344 del Tomo I Parte I, el Fiscal Instructor precisa que la contravención al artículo 78 letra c), actuar contra los intereses del Estado, se configura, para los tres miembros: "al aceptar construcciones de baja calidad técnica, sin que cumplan los estándares de las bases, y sin considerar que se trata de obras fiscales. No verificar previamente, la entrega de planos definitivos ni la oportuna entrega conforme a derecho de la boleta de garantía bancaria N° 070, del Banco de la Nación Argentina para garantizar la explotación de la obra".

DECIMONOVENO: Es necesario dar cuenta, resumida, de los descargos realizados por los tres miembros integrantes, sin perjuicio de tener por reproducidos sus escritos. Que consta a fojas 632 a 595 del Tomo I parte 11, los descargos de Pablo Anguita Salas.

a) En síntesis señala: En cuanto al "haber "estimado procedente otorgar la autorización" para la puesta en servicio provisoria total, a pesar de que la obra tenía innumerables observaciones técnicas..." el Sr. Anguita señala que el Fiscal Instructor no precisa la envergadura o relevancia de las observaciones al formular los cargos, y que ellas se han subsanado como consta en las actas de las diversas comisiones y según el criterio de los miembros de la Comisión cuando realizaron las visitas a terreno. Por otra parte las observaciones realizadas ameritaban trabajos que en su mayoría eran de rutina y no comprometían el normal funcionamiento de la obra. Por otra parte, la experiencia demuestra que no existe obra civil nueva alguna, qué se reciba sin observaciones. Sobre este mismo punto hace mención al artículo 34° del Reglamento de la Ley de Concesiones vigente ala época.

Luego cita declaraciones del mismo Inspector Fiscal a fojas 289 y 413 del Tomo III parte I y II respectivamente, quién declara que el camino cumple con estándares y que se trabajó por cumplir fielmente lo establecido en las bases y lograr un proyecto definitivo mejor que el anteproyecto. Con esto busca desechar el cargo que se le imputa.

Continuando con la defensa, cita Informe técnico del Laboratorio de Vialidad, Ord. 0285 de fecha 23/05/2001, a fojas 583 a 566 del Tomo III parte ,II, que hace un balance positivo de la obra y se refiere al tema de los Taludes. Otro de los argumentos citados por el Sr. Anguita y que no es considerado por el Fiscal Instructor, es el Ord. 007 de fecha 28/04/2000 del Inspector Fiscal de la Obra a fojas 291 del Tomo III parte I, donde se refiere positivamente al estándar de la obra y hace mención de la entrega oportuna del proyecto de ingeniería.

Por último cita otra prueba desechada por el Fiscal Instructor, la declaración del Inspector Fiscal que le toma la Contraloría General del Bío?Bío, a fojas 158 del Tomo III parte I, en la cual señala que la concesionaria corrige las observaciones realizadas por la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial y que a juicio de la Inspección Fiscal el revestimiento de los fosos y contrafosos fue adecuado y suficiente, entre otras cosas. Otro aspecto que menciona es que la Contraloría General de la República no es autoridad técnica en materia de caminos, autoridad que si recae en la Dirección de Vialidad y en la Dirección General de Obras Públicas.

En cuanto a la gravedad de las fallas detectadas en la obra, señala que este dato no era manejado por la Comisión, ni fue informado mediante ningún documento oficial, o por el Inspector Fiscal, mediante el libro de obras, o por la ITO. Con respecto 'a lo anterior, argumenta que se hace referencia a los Taludes y expone que no se trata de una falla masiva y que la Comisión estimó que el tratamiento de ellos se realizara a medida que se produjeran las desestabilizaciones y que sería un proceso que toma años para su consolidación. Cita, para reforzar su defensa, lo señalado por el mismo Inspector Fiscal en su declaración, a fojas 413, respuesta 23 del Tomo III parte II.

Menciona en su defensa, sobre el tema de los Taludes, el Peritaje Técnico en sus páginas 23, 24 y conclusiones de la página 25, señalando que debe ser desestimado por extemporáneo, pues el peritaje no da cuenta de cómo estaba la obra al momento en que la Comisión la revisó, habiéndose efectuado con mucho tiempo de desfase. Sobre el mismo punto argumenta que el Fiscal Instructor desestimó dos informes técnicos, el realizado por (DIEM, el cual se menciona en el Ord. N°325/211, a fojas 53, Tomo III parte I del expediente y el realizado por la empresa LEN. En los descargos se citan partes de ambos informes, sin embargo el Fiscal no los incorporó al expediente en su investigación. Por último argumenta que se utilizó para el tema de los taludes el mismo parámetro que determina la norma técnica y práctica de la Dirección de Vialidad. Menciona también que la obra otorga importantes beneficios sociales y servicios complementarios.

En los descargos se busca desechar también el tema de los accidentes de tránsito citados en el Ord. 707/299 de 24/04/1998 del Inspector Fiscal, a fojas 105 Tomo III parte I. Cita como contrapartida el Ord. N°30 de 27/06/2001 a fojas 589 del Tomo I parte II, en el cual se desestima este argumento por no ser los accidentes algo fuera de lo normal. Cabe destacar que esta prueba fue adjuntada por el Sr. Anguita y no fue citada por el Fiscal Instructor en sus Dictámenes.

En los descargos del SR. PABLO ANGUITA SALAS, también se refiere a la naturaleza del contrato, citando las bases de él y el libro "Contrato de Concesión" de Dolores Rufián.

b) En cuanto al cargo por el que se le acusa de contravenir artículo 78° letra a) de la Ley 18.834 "Ejercer facultades, atribuciones o representación de las que no esté legalmente investido, o no le hayan sido delegadas;", cita la Resolución DGOP N° 1610 de 22 de junio de 1998, que autoriza la Puesta en Servicio Provisoria Total de la obra a partir de las 00:00 hrs. del día 23 de junio de 1998, dictada por el Director General de Obras Públicas en uso de sus facultades discrecionales y no por la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total. En el tema de responsabilidades administrativas, se refiere al artículo 30°, 31° y 33° del Reglamento de la Ley de Concesiones y los puntos 1.6.25 y 11.7.5 de las Bases Administrativas, que determinan las responsabilidades del Inspector Fiscal.

c) Respecto de la Imputación de no haber verificado la oportuna entrega de la Boleta de Garantía N°70 del Banco de la Nación Argentina para garantizar la explotación de la obra, el inculpado cita el punto 1.6.28, y comenta su inciso segundo que señala "El incumplimiento de esta obligación autoriza al MOP para no dar la autorización de puesta en servicio provisoria", dejando establecido que esta norma sólo autoriza y no obliga al MOP.

d) En cuanto a no ejercer personalmente el cargo, el inculpado señala que al formulársele el cargo el Fiscal no menciona ningún antecedente que conste en el expediente. Se defiende citando que su firma está en todos los informes emitidos por la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial y que realizó dos visitas a la obra, hecho que el Inspector Fiscal, a fojas 414 del Tomo III parte I, ratifica.

VIGÉSIMO: Que el Sr. Matías de la Fuente Condemarín, a fojas 588 a 542, formula sus descargos los cuales en lo esencial señalan que las contravenciones indicadas por el Sr. Fiscal Instructor no son acertadas, para lo cual realiza un exhaustivo análisis que se expone de manera resumida a continuación.

Desvirtúa la contravención de la obligación establecida en el artículo 55° letra b) de la Ley 18.834, referida a "orientar el desarrollo de sus funciones al cumplimiento de los objetivos de la institución y a la mejor prestación de los servicios que a ésta correspondan", basándose en que el objetivo de la institución en este caso era "resolver una solicitud de la sociedad concesionaria respecto a la autorización de puesta en servicio, en carácter de provisoria, del Ramal Rafael Agua Amarilla de Acceso norte a Concepción", aspecto que habría cumplido "dándole la opinión técnica sobre la materia" al Sr. Director General de Obras Públicas, tal como señala en el punto 1.1 letra a) y c) a fojas 548.

En cuanto a la contravención a lo establecido en el artículo 55° letra c) de la Ley 18.834, "realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia, contribuyendo a materializar los objetivos de la institución", señala en el punto 1.2 letras b) y c) a fojas 548 y 547, que en primer lugar tomó "conocimiento de las funciones encomendadas y las obligaciones y atribuciones que le correspondían a la Comisión", luego inspeccionó "en terreno todas y cada una de las obras e instalaciones correspondientes a Acceso Norte a Concepción relacionadas con el Ramal, analizar los informes del inspector fiscal cómo secretario técnico de la Comisión y los antecedentes aportados a la sociedad concesionaria respecto a las observaciones realizadas, y comprobando la buena ejecución de las obras (Acta N° 5) y posteriormente enviando el resultado de las funciones encomendadas como juicio ,técnico al Director General de Obras Públicas", aspectos que en su opinión son elementos suficientes para desvirtuar el cargo en cuestión.

En el punto 1.3 a fojas 547, y relativo a la contravención de la obligación establecida en el artículo 55° letra a) de la Ley 8.834 "Desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua, sin perjuicio de las normas de delegación", señala "desempeñé personalmente las funciones encomendadas por el Director General de Obras Públicas con ocasión de la Puesta en Servicio Provisorio Total, no constando en ninguna parte del expediente algún documento en contrario".

Con relación. a las obligaciones especiales de las autoridades y jefaturas establecidas en el artículo 58, y en particular a lo indicado en la letra a) "Ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos y de la actuación del personal de su dependencia, extendiéndose dicho control tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones", rebate la supuesta contravención a ésta norma señalando en el punto 1.4 a fojas 547 que "mi actuación en la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total como integrante de dicha Comisión fue realizada en mi carácter de profesional y no ejerciendo una autoridad o jefatura".

En cuanto al cargo de ejercicio de facultades, atribuciones o representación de las que no se está legalmente investido, o no le hayan sido delegadas, establecido en el artículo 78° letra a), el cual habría sido contravenido ...., éste se remite a lo indicado en el artículo 34° del Reglamento de Concesiones "que autoriza lo supuestamente infringido", para luego precisar que la comisión no estableció nuevas obligaciones al Inspector Fiscal, toda vez que ésta "recomienda acciones al Director General de Obras Públicas quien es la autoridad competente para aceptarlas o rechazarlas de acuerdo a las normas legales".

La contravención a lo establecido en el artículo 78 letra c) de la Ley 18.834, "Actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado", es desechada por cuanto argumenta que "no está acreditado en el expediente, ninguno de los supuestos constitutivos de esta prohibición, ya que para transgredir este deber de abstención, es menester que haya una contienda jurisdiccional". Los descargos señalados, los efectúa en el punto 1.6 a fojas 546.

Respecto de las faltas cometidas por la comisión contrarias a las normas del contrato y/o las bases de licitación, sostiene que "el contrato de concesión no sólo se rige por las bases de licitación, como apareciera de las opiniones del Fiscal Instructor, sino por un conjunto de normas jurídicas" (punto 1.7 a fojas 545), señalando además que "la calificación discrecional, de acuerdo a los antecedentes aportados y a las normas legales que regulan la materia, están radicadas en el Director General de Obras Públicas" (punto 1.8 a fojas 545), además advierte que "respecto a la entrega de la boleta de garantía... no era labor encomendada a la Comisión de Puesta en Servicio Provisorio Total", agregando que "no consta en el expediente que la Comisión... sea la encargada de comprobar el cumplimiento de estas obligaciones" (puntos 1.9 a fojas 544); por último advierte que la comisión no "autorizó la Puesta en Servicio Provisoria Total", toda vez que "el acto administrativo de autorización fue la Resolución del Director

General de Obras Públicas, autoridad competente en la materia"(punto 1.10 a fojas 544). Para la cuestión esencial del sumario instruido, en el sentido que la obra "no se encontraba buenamente terminada", el Sr. De la Fuente se remite a los informes emanados de la Dirección de Vialidad que en lo esencial señala: "el índice de Rugosidad Internacional, índice de Resistencia al Resbalamiento, la evaluación de la estabilidad y adecuada construcción de los taludes, y el estado de las grietas y fisuras en los pasos inferiores de las obras; informes de los cuales no se desprenden los juicios a que llega el Fiscal Instructor" (punto 1.11 a fojas 543).

VIGÉSIMO PRIMERO: A fojas 444 del Tomo I Parte I el Sr. Miguel Romero Haller, formula sus descargos. En primer lugar señala que a la fecha de la formulación de los cargos no es funcionario público, ni agente público.

Sobre el primer cargo, indica que el Fiscal Instructor señala erróneamente que él participó en la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial y Provisoria Total, lo que no es efectivo, pues sólo participó en esta última. Destaca también que de haber encontrado observaciones que hubiesen ameritado la suspensión de la Puesta en Servicio Provisoria Parcial, el Director General de Obras Públicas y no la Comisión, tiene las atribuciones para hacerlo. Sin embargo se dejó constancia de las observaciones encontradas tanto en el Troncal (que fue el tramo autorizado en la Puesta en Servicio Provisoria Parcial), como en el Ramal Rafael Agua Amarilla.

La Comisión al efectuar su visita constató la existencia de fallas que no afectaban de forma determinante la buena ejecución y terminación de la obra, dejando constancia de ello en le Acta N° 5 y dándolo a conocer al Director General de Obras Públicas, quién compartió el criterio de la Comisión, no estimó necesario cesar la Puesta en Servicio Provisoria Parcial y consideró conveniente otorgar la Puesta en Servicio Provisoria Total, como queda manifiesto en la Resolución Exenta DGOP N° 1610 de 22 de junio de 1998.

El inculpado argumenta, que poner en servicio la obra implicaba un beneficio a la sociedad, y que tener un camino terminado sin operar sólo por motivo de observaciones menores atenta directamente contra el desarrollo social, regional y nacional.

Señala además que la Contraloría y la Fiscalía Instructora visitan la obra mucho después que la Comisión termina su labor (junio 1998). Destaca el hecho que la Comisión, en busca de resguardar los intereses del Estado, dejó constancia de las observaciones en el punto N° 2 del Acta N° 5 y expresó que ellas debían subsanarse antes de la Puesta en Servicio Definitivo.

Recuerda también que en los contratos de concesión, el concesionario es el responsable de ejecutar las obras contratadas y de conservar el camino.

Señala que debe aceptarse que la competencia para determinar la gravedad, radica en las instancias técnicas del Ministerio, coordinadas, en este caso por el Director General quien autorizó la Puesta en Servicio Provisoria Total de la Obra Acceso Norte a Concepción.

Argumenta también en este aspecto, que la Obra desde la Puesta en Servicio Provisorias (troncal y ramal) y finalmente Puesta en Servicio Definitiva ha operado normalmente, con restricciones ocasionales parciales en algunas pistas, propias de cualquier camino ubicado en una zona lluviosa del país, como es la VIII región. Argumenta que no se han registrado
accidentes de tránsito motivados por los hechos investigados.

Sobre el mismo punto argumenta que al no existir en la Ley de Concesiones ni en las Bases Administrativas, las Comisiones de Puesta en Servicio Provisorias, y sin embargo el Director General de Obras Públicas, en uso de sus facultades y para apoyar su labor las convoca, estas comisiones deberían regirse e integrarse por lo establecido en el Reglamento de Concesiones para la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva. A juicio del inculpado, interpretando el artículo 34° del referido Reglamento de Concesiones, se acepta, para la puesta en servicio definitiva, la existencia de fallas, sean omisiones o defectos, incluso graves; por lo que con mayor razón las Comisiones de Puesta en Servicio Provisorias pueden sugerir al Director General autorizar la puesta en servicio con observaciones que no afectaban en forma determinante la buena ejecución y terminación de la obra. Por otra parte, señala que en el Reglamento de Concesiones, la existencia de fallas no obliga a la autoridad a ordenar el cese de las puestas en servicio provisorias previamente autorizadas. Miguel Romero afirma que no es posible pensar que una obra se reciba sin tener ni la más mínima observación.

En relación al segundo cargo, argumenta que la Comisión no es la que autoriza la Puesta en Servicio Provisoria Total, sino el Director General de Obras Públicas, señalando que sólo cuatro días después de firmada el acta, el Director General dictó la Resolución Exenta N° 1610 del 22 de junio de 1998, que autoriza la Puesta en Servicio Provisoria Total de la Obra.

En el mismo sentido, indica que el haber otorgado plazos, condiciones y establecer nuevas obligaciones al Inspector Fiscal corresponde a un mejor ordenamiento de las acciones que debían tomarse en el contrato y a modo de sugerencia para el DGOP, quién si no hubiera estado de acuerdo no habría autorizado la Puesta en Servicio Provisoria Total. Agrega que la Comisión no se auto designó, sino que actuó a solicitud de la autoridad.

Afirma que algunos términos del Acta N° 5 pueden ser considerados inadecuados si se da una lectura "demasiado literal, que podría inducir a creer, a una persona común y corriente, que es la Comisión la que autorizó y dio instrucciones, pero no a un fiscalizador de la CGR o de la Fiscalía del MOP".

El inculpado denuncia parcialidad por parte de la Fiscalía Instructora, que interpreta en forma extremadamente literal las citas de del Acta N°5. "se le otorga a la sociedad concesionaria un plazo..." y "El Inspector Fiscal de Explotación constatará la correcta ejecución..." para demostrar su teoría de que la Comisión "ordenó" ciertos actos sin tener las atribuciones. Sin embargo para la frase "estima procedente otorgar la autorización e puesta en servicio'', realiza una interpretación para reafirma su tesis y no se limita, como en los casos anteriores, a la interpretación literal que demuestra que se trata de una estimación u opinión para que la autoridad competente determine si otorga o no la autorización de puesta en servicio.

Señala que en la Resolución DGOP N° 721 del 25 de marzo de 19'98, que designa la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial, Comisión que integraría circunstancialmente, en reemplazo del representante del Director de Vialidad según lo instruido por el Director de Vialidad mediante Ord. N° 5494 del 15 de junio de 1998, en su punto tercero indica que la Comisión deberá actuar según lo establecido en el artículo 34 del D.S. MOP N° 240 y en el punto 1.6.26 de las bases de Licitación. En ninguno de los artículos citados se menciona la obligación, por parte de la Comisión, de comprobar, la entrega de la Boleta de Garantía de Explotación. Señala además que en general el Director General de Obras Públicas se apoyaba para estas materias, en otras instancias del Ministerio.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que a fojas 684 del Tomo I Parte II en el punto "XII OBRA ACCESO NORTE A CONCEPCIÓN", "II? PUESTA EN SERVICIO PROVISORIA TOTAL DE FECHA 22 DE JUNIO DE 1998", de la Vista Fiscal, el Fiscal Instructor plantea la ocurrencia de 9 hechos que justificarían las sanciones propuestas a fojas 647 del mismo Tomo, para los integrantes de la Comisión.

El Hecho N° 1, relativo a que la "Comisión de Puesta en Servicio Provisorio Total, careció de acto administrativo de designación..." y que por tanto ésta se habría constituido "de hecho". Concluyendo el Fiscal Instructor, en el número 9 a fojas 681, que la comisión se habría "atribuido la facultad de autorizar dicha Puesta en Servicio Provisoria Total, lo que era atribución exclusiva del Sr. Director General de Obras Públicas".

El Hecho N° 2, relativo a que "la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total no efectuó un listado completo del estado de las obras". De esto concluye el Fiscal Instructor, en el número 8 a fojas 675, que "existen obras defectuosas que la comisión omite considerar en sus actas".

En cuanto al Hecho N° 3, que señala que "la Comisión de Puesta en Servicio Provisorio Total no verificó el cumplimiento de los compromisos adquiridos por la concesionaria... al otorgarse la autorización para la Puesta en Servicio Provisorio Parcial". Del análisis efectuado por el Fiscal Instructor, éste arriba la conclusión en el número 8 a fojas 674 que "es posible advertir que la Comisión no verificó el cumplimiento de los compromisos adquiridos por la concesionaria para la Puesta en Servicio Provisorio Parcial".

Respecto del Hecho N° 4, que señala que "la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total efectuó una evaluación no sustentable respecto de la ejecución de las obras en el período de construcción y la importancia de alguna de las fallas observadas en la obra, sin tomar en consideración las observaciones del Inspector Fiscal". En el análisis efectuado por el Fiscal Instructor a fojas 674 a 672, concluye en el número 14 a fojas 672 "que si los problemas de las obras de arte aún subsisten en la fecha del peritaje, es decir a principios de 2001, debemos por lo menos considerar que dichas fallas no fueron solucionadas por la concesionaria, tal y como se había comprometido y eran importantes".

Los Hechos 5 y 6, que el Fiscal Instructor analiza en conjunto a fojas 672 a 663, relativos a que "la obra no cumple los principios generales de esta Vista Fiscal, que se construirían de obras de alta estándar para mejorar efectivamente la infraestructura del país", y que "al momento de la Puesta en Servicio Provisorio Total, la obra no se encontraba terminada y presentaba fallas importantes, persistentes en el tiempo y que no eran de fácil y rápida solución, siendo ésta situación verificada a principios de 2001 por el Peritaje Técnico contratado por el Ministerio de Obras Públicas". Concluyendo en el número 33 a fojas 668 que "de los considerandos anteriores, se concluye la falta de terminación de la obra".

En el Hecho N° 7, que se analiza a fojas 663 y 662, relativo a "que, con fecha 22 de junio de 1998, se dictó la Resolución DGOP N° 1610, que autoriza a la Sociedad Concesionaria Tribasa?Inela S.A., la Puesta en Servicio Provisorio Total de la obra pública denominada "acceso Norte a Concepción", el Fiscal Instructor concluye en el número 5 a fojas 663 que "en virtud de este acto administrativo comenzó la explotación de la obra, lo cual ha producido efectos jurídicos importantes respecto de terceros subsumiendo la actuación de la presunta comisión de Puesta en Servicio Provisorio Total, permitiendo el uso y explotación de la obra...".

En el Hecho N° 8, "no se verificó la oportuna entrega conforme a derecho ni el contenido de la Boleta de Garantía de Explotación de la obra", que se analiza a fojas 662 a 659, el Fiscal Instructor indica en el número 2 a fojas 662 que si la comisión "procede a autorizar la Puesta en servicio Provisorio, debió por lo menos tener presente el cumplimiento de las obligaciones contractuales de ¡a Concesionaria, previas ala explotación de la obra". Concluyendo en el número 19 a fojas 661 que "la responsabilidad por el envío de la Boleta sin revisión legal sería de don Pablo Anguita Salas", dado que desempeñaba el cargo de Coordinador General de Construcción de Obras Concesionadas (indicado en el número 12 a foja 659), precisando luego en el número 18 (a fojas 659) que "no hubo en ese lapso situaciones que produjesen perjuicio fiscal".

Por último, el Hecho N° 9 referido a que no "se completaron las gestiones administrativas orientadas al cobro de la tercera cuota de UF 36.000, señalada en el artículo 1.6.7 de las Bases Administrativas por concepto de expropiaciones", señala el Fiscal Instructor en el número 14 a fojas 657 que "la demora en la resolución de este recurso ha impedido al Fisco contar con estos valores en un tiempo razonable."

VIGÉSIMO TERCERO: Que a los señores miembros de la Comisión de Puesta en Servicio Provisorio Total de la Obra Acceso Norte a Concepción, solo es posible que el Fiscal Instructor les formule cargos por los Hechos N° 1, 2, 3, 4, 5 y 6, por cuantos las otras materias son de competencia de otros funcionarios.

Un análisis detallado de los hechos indicados permite declarar que este sentenciador no comparte la metodología de análisis y método de exposición utilizado por el Sr. Fiscal Instructor en el análisis de las pruebas de la investigación, tal y como lo hace en su Vista Fiscal. Esta apreciación se fundamenta en que los denominados hechos en muchas oportunidades responden a situaciones similares e incluso estrechamente relacionadas, lo que redunda en el uso de las mismas pruebas para probar hechos supuestamente distintos. Además, la clasificación utilizada no permite relacionar de manera fluida el denominado "hecho" con alguna de las conductas descritas en los cargos y con la disposición contravenida. Es la obligación del Fiscal y del Sentenciador en un Sumario, emitir su Vista Fiscal y la Sentencia, con relación a las conductas que los cargos estiman constitutivos de infracciones funcionarias, y por ende, se analizarán las pruebas en relación los hechos que emanan de los cargos.

Lo señalado en el párrafo anterior se confirma, por ejemplo, en la situación del numeral 5 del "Hecho N° 2" a fojas 676, el numeral 4 del "Hecho N° 3" a fojas 675, y el numeral 11 del "Hecho N° 4" a fojas 673, en que todos señalan lo mismo de manera textual, es decir el Fiscal ha copiado tres veces lo mismo para probar tres "hechos diferentes". Otro ejemplo es lo que ocurre con el numeral 6 del "Hecho N° 2" a fojas 676, el numeral 5 del "Hecho N° 3" a fojas 675, y el numeral 12 del "Hecho N° 4" a fojas 673. Este sentenciador cree que las pruebas producidas en el Sumario y los descargos de los inculpados, deben ser analizados en relación con los cargos efectuados, pues estos determinan la competencia del Fiscal en su Vista y la del Sentenciador. No es posible extenderse a situaciones no planteadas, ni efectuarse una exposición que se aparte de las conductas que se estimó en los cargos eran constitutivos de infracciones.

VIGÉSIMO CUARTO: Además, este sentenciador deja constancia que en el desarrollo del análisis e los hechos el Sr. Fiscal Instructor, en sus dos Vistas Fiscales, ha omitido pronunciarse respecto de una serie de pruebas relevantes que están incorporadas á la investigación. El Fiscal no hace alusión alguna a las siguientes pruebas, que se encuentran debidamente incorporadas:

Con fecha 28 de julio de 2000, la Contraloría General de la República, envía al Fiscal Instructor el informe elaborado el 15 de Octubre de 1999, por la Contraloría Regional del Bío?Bío, que consta a fojas 200 a 17 del Tomo III Parte I, que contiene observaciones relativas a la Obra Acceso Norte a Concepción. En especial, se omite pronunciamiento sobre las Observaciones realizadas por la Contraloría desde fojas 197 a 162.

A fojas 10 del Tomo III parte I, el Ord. N° 7350 del 30 de junio de 2000, que le envía el Subdirector de Obras de la Dirección de Vialidad en respuesta a consultas sobre IRI. El informe señalado concluye, entre otras cosas, que el "IR¡ del Acceso Norte a Concepción es aceptable y cumple con los estándares exigidos."

Carta AMO/098/98 de fecha 29 de diciembre de 1998, a fojas 65 Tomo III Parte I, dirigida por la Concesionaria , a la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva, donde señala que antes y después de la Puesta en Servicio Provisoria Parcial se entregaron documentos que proponían soluciones para diversos temas, entre ellos el de los taludes. El Fiscal no pide los documentos aludidos y por ende no examina si estos tienen relevancia para la ponderación de las conductas investigadas.

Informe que envía la AIF a la Coordinación General de Construcción de Obras Concesionadas de fecha 26 de junio de 1998. El mencionado documento se encuentra a fojas 86 del Tomo III parte 1. El documento es confeccionado después de que la comisión de PSPT recomienda la puesta en servicio.

Ord. 747/326 de fecha 27 de mayo de 1998, a fojas 99 Tomo II Parte I, que envía el Inspector Fiscal del contrato "Acceso Norte a Concepción", donde se señala el estado de avance de las obras y los aspectos que a la fecha del ordinario no se han cumplido. Resulta relevante pues señala que están avanzadas en un casi 100%.

Anexo N° 10 de la Contraloría Regional de la República a fojas 139 del Tomo III parte I, que contiene conclusiones que el Fiscal Instructor no recoge.

Declaración que la Contraloría Regional del Bío?Bío le toma al Inspector Fiscal de la Obra Acceso Norte a Concepción el 26 de Agosto de 1999. Se encuentra a fojas 158, Tomo III Parte I. En esta declaración el Inspector Fiscal se refiere, entré otras cosas al tema de los taludes y el proyecto asociado.

A fojas 213 del Tomo III Parte I, Acta de Inspección Ocular realizada por el perito Don Darwin Opazo Ibáñez y el Ingeniero Civil Don Alejandro Brulé el 10 de octubre de 2000.

Ord. N° 007 del Inspector Fiscal al Coordinador de Administración de Contrato de Obras Concesionadas con fecha 28 de abril de 2000, a fojas 291 del Tomo III parte I.

Acta firmada por el Fiscal Instructor donde señala lo que habría dicho uno de los fiscalizadores de la Contraloría, Sr. Octavio Cádiz, a fojas 296. No es declaración y no está firmada por el funcionario reconociendo sus dichos, que se contradicen con las conclusiones del Informe, que si tiene respaldo de firma.

Declaración del Inspector Fiscal tomada el 26 de febrero de 2001 a fojas 412, donde se refiere, entre otras cosas, a los taludes, fosos y contrafosos.

Ord. N° 0285 a fojas 583 Tomo III parte II, que envía Informe Técnico de la Obra "Acceso Norte a Concepción, realizado por un profesional de la unidad de Laboratorio de Vialidad Otro factor de distorsión en el análisis es el hecho que en muchas de las pruebas que son citadas por el Fiscal Instructor, este menciona sólo los extractos que apoyan sus teorías, omitiendo otros contenidos que contrarían sus conclusiones, como se probará más adelante.

VIGÉSIMO QUINTO: Por lo expuesto, este sentenciador se concentrará en los cargos formulados, haciéndose cargo de las conductas allí descritas, según se han mencionado en el Considerando Decimoctavo.

Sin embargo es útil hacerse cargo de los argumentos del Fiscal en relación con el "Hecho Número 1", ( según su especial manera de descomponer los cargos) consistente en que la Comisión mencionada "careció de acto administrativo de designación, lo que constituye una infracción a lo preceptuado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política del Estado, y al artículo 78 letra a) de la ley 18.834, que es aplicación de estos preceptos constitucionales, actos a los cuales la propia Constitución Política sanciona con nulidad en el inciso final de su artículo 7°" (ver fojas 683), este sentenciador desea señalar que rechaza los considerandos 1 al 10 y 13 al 19, de la acápite denominado "EL DERECHO" de fojas 681 a 677 de la Vista Fiscal, porque en ellos se sostiene una tesis, interpretando diversos artículos y normas del ordenamiento jurídico que rige en la materia, que llevan a una conclusión intrínsecamente irreal. En efecto toda la argumentación se basa en que las normas legales, el reglamento y las bases del contrato, no señalan expresamente que se debe crear una Comisión Provisoria Parcial o una Comisión Provisoria Total para autorizar, por parte del Director de Obras Públicas, la puesta en servicio: por ende estas Comisiones son ilegales y sus actos nulos.

Sin embargo, en el evento que la tesis del Fiscal Instructor fuera correcta, es decir que el Director General de Obras Públicas no podía crear estas Comisiones, ni de hecho ni de derecho, el Fiscal no señala de qué manera el Director de Obras Públicas podía arribar al análisis de los antecedentes de la obra que le permitiera resolver las peticiones de una Concesionaria en orden a otorgarle la explotación provisoria de las obras.

Una tesis que pudo haber seguido el Fiscal, es que estos antecedentes y este análisis debieron ser efectuados, a falta de las señaladas Comisiones, por el Inspector Fiscal. Sin embargo no menciona esa tesis. Es más, las fallas graves de diseño y constructivas que dice haber detectado en la obra no lo llevan a investigar por qué el Inspector Fiscal solo en una sola ocasión solicitó o aplicó multas que habrían ocurrido en las etapas de diseño y constructiva, la cual se extendió por alrededor de 40 meses. Las declaraciones tomadas al Inspector Fiscal, en ningún caso se dirigen a establecer cuales eran sus obligaciones en la Obra y cómo cumplió las normas contempladas en el numeral 1.6.47.14 y 1.6.48 de las Bases de Licitación de la obra en comento.

Por lo tanto, el Fiscal Instructor desecha que es el Inspector Fiscal el que está obligado a preservar la calidad de la obra en su etapa de diseño y en la etapa constructiva, usando sus potestades fiscalizadoras y el régimen de sanciones y multas por el incumplimiento del contrato, bases y reglamentos y leyes aplicables. Esta situación, que constituye una falencia grave de la investigación, es un hecho de la causa, por lo tanto, sigue quedando en pié el argumento que el Fiscal Instructor no señala cuál sería la forma correcta por parte del Director General de Obras Públicas, de evaluar la Puesta en Marcha Provisoria Parcial o Total. En Derecho cuando una interpretación lleva al absurdo, es errónea.

Este sentenciador respecto de esta materia prefiere compartir los argumentos que el propio Fiscal Instructor ha señalado en sus considerandos 19 a 23, de fojas 686 y 685, al establecer la falta de responsabilidad administrativa de los miembros de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial.

Por lo tanto, aún cuando no hubiera una norma expresa que le dijera al Fiscal Instructor, que en las obras concesionadas podían tener existencia estas Comisiones, el artículo 34° del D.S. MOP N° 240 de 1991, permite claramente establecer que estas Comisiones son el camino racional que prepara las Resoluciones que debe dictar el Director General de Obras Públicas al resolver las solicitudes de la concesionaria en la materia. Si estas Comisiones fueron creadas por Resolución o de hecho, aunque en ambas Comisiones los funcionarios actuaron con cometidos funcionarios expresos, no permite concluir que sean ilegales y que se aparten del principio de que los funcionarios públicos no pueden realizar más funciones que la ley les autorice. En derecho administrativo existe jurisprudencia que las órdenes de trabajo dadas dentro del ejercicio de la competencia del que las emite, son legítimas y por el principio de jerarquía deben cumplirse. Por otra parte esta es la única interpretación que hace racional haber investigado los "hechos" establecidos por el Fiscal como probatorios de conductas que acreditan las infracciones cometidas por los miembros de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total.

Además hay una incongruencia al hacer este cargo a los miembros de la Comisión Provisoria Total, que en todo caso actuaron de buena fe, y no hacérselo al Director General de Obras Públicas, que sería autor inductor de las actuaciones ilegales que se mencionan, por cuanto no habría investido el trabajo de la Comisión con las formalidades legales. Por estos hechos el Director General no tiene cargos, ni se investiga su actuar en la materia.

Más grave, es constatar que en los cargos efectuados, el Fiscal no señala expresamente esta conducta como cargo, sino de manera oblicua, en el segundo de los cargos sobre las actuaciones de la Comisión Provisoria Total, por lo que construir la infracción en la Vista Fiscal, contraviene el principio del debido proceso, se aparta de la competencia que tiene el Fiscal y el Sentenciador cual es pronunciarse respecto de los cargos y deja en la indefensión al inculpado.

VIGÉSIMO SEXTO: Que, en relación con la imputación del cargo: "haber estimado procedente otorgar la autorización para la puesta en servicio provisoria total a pesar de que la obra tenía innumerables observaciones técnicas que constan en actas suscritas y/o reconocidas por los propios miembros de la Comisión,...", es necesario efectuar un breve análisis del mismo.

En primer lugar, el Sr. Matías de la Fuente, en su declaración a fojas 407 y 406 del Tomo III Parte II, el Sr. Pablo Anguita Salas, en su declaración a fojas 438 a 436, y el Sr. Miguel Romero Hallar, en su declaración a fojas 419 a 417 del Tomo III Parte II, todos integrantes de la Comisión, señalan que la obra presentaba observaciones al momento de recomendar la Puesta en Servicio Provisoria Total.

Asimismo, en el Acta N° 5, de fecha 18 de junio de 1998 que consta a fojas 94 a 87, se señala en el punto 2: "Sin perjuicio de la buena ejecución de las obras y de la terminación de las mismas en condiciones aceptables, existen determinados procesos constructivos que, sin afectar en forma determinante los aspectos antes señalados, han sido observados por la Comisión. Estas observaciones deberán ser subsanadas en su totalidad antes de solicitar la Puesta en Servicio Definitiva de la Concesión, de acuerdo al siguiente detalle y plazos contenidos en el Cronograma presentado por el concesionario que se incorpora a la presente acta".

Sin embargo, el que se hubiera estimado procedente recomendar la Puesta en Servicio Provisorio a pesar que la obra presentaba observaciones que constan en las actas y en las declaraciones efectuadas por sus miembros, no constituye por si solo una irregularidad, pues el Artículo 34 del Decreto MOP N° 240 de 1991 establece en su inciso final que "En caso de fallas menos graves se podrá autorizar o mantener la puesta en servicio total de la obra en forma provisoria. El acta de autorización señalará, en este caso, los plazos límites otorgados para subsanar o completar las obras o instalaciones, sin perjuicio de las sanciones que puedan aplicarse".

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, la imputación de "... haber estimado procedente otorgar la autorización para la puesta en servicio provisoria total " ....incluso habiendo participado previamente en la Comisión de Puesta en Servicio Provisorio Parcial, habiendo observado deficiencias que no se encontraban superadas...'', es una reiteración de lo anterior, agregando un antecedente, el de la participación en la anterior Comisión.

Consta en el expediente que el Sr. Matías de la Fuente Condemarín, representante del Ministro de Obras Públicas, y el Sr. Pablo Anguita Salas, representante del Director General de Obras Públicas, participan en ambas comisiones, situación que, en opinión del Fiscal Instructor, parece indicar que la Comisión de Servicio Provisoria Total tenía mayores responsabilidades, lo que constituiría una manifestación clara de su voluntad de incumplir con sus obligaciones.

Respecto a que la Comisión observó deficiencias que no se encontraban superadas, se puede señalar que la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial a través del Acta N° 2 de fecha 26 de marzo de 1998, a fojas 119 y 118, eh su punto tercero señala "En Minuta anexa a esta Acta, se deja constancia de las obras que la Sociedad Concesionaria deberá complementar y terminar, previo a la solicitud de Autorización de Puesta en Servicio Definitivo de las obras". En la referida Minuta Anexa del Acta N° 2, a fojas 117 y 116, se precisa, respecto del Tramo Troncal, en la sección "CONSTRUCCIÓN" que la "Estabilización de los siguientes taludes de corte y saneamiento de escalones a lo más 30 días después de la autorización de puesta en servicio provisorio: km. 36.840 ? 37.000 (l); 39.000 ? 39.150 (D); 39.800 ? 40.100 (D); 39.800 ? 40.080 (I); 40.300 ? 40.600 (I); 51.400 51.700 (I); 56.500 ? 56.700 (D ? I); 71.400 ? 71.900 (I)" y "Encauzamiento y habilitación de obras de arte antes del inicio del período de lluvias", entre otros aspectos que se dan por reproducidos.

De lo expuesto, se puede concluir que la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria de la Totalidad de la Obra solo podría haber constatado, respecto de los compromisos establecidos en la Puesta en Servicio Provisorio Parcial, el cumplimiento de los aspectos relativos a los taludes de corte y saneamiento de escalones, y el encauzamiento y habilitación de obras de arte. El resto de las obligaciones se estableció que fueran solucionados previamente a la solicitud de autorización de Puesta en Servicio Definitivo de la Obra.

VIGÉSIMO OCTAVO: Que al respecto, el Fiscal Instructor sostiene en el numeral 4 a fojas 652 del Tomo I Parte II, sección "Conclusiones", que la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total en su Acta N° 5 omitió constatar y referirse al estado de los taludes y de las obras de arte y si la concesionaria había solucionado el problema 'antes del período de lluvias', pues las observaciones efectuadas por la Comisión de Puesta en Servicio Provisorio Parcial eran coincidentes con las detectadas por el Perito Sr. Darwin Opazo (reiterado en numeral 6 a fojas 676, el numeral 5 a fojas 675, el numeral 12 a fojas 673, el numeral 20 a fojas 669, el numeral 8 a fojas 676, el numeral 5 a fojas 675, el numeral 6 a fojas 676, numeral 12 a fojas 673, del Tomo I, Parte II.)

Que, contrariamente a lo indicado por el Fiscal, la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total constituida para evaluar el Ramal Rafael ? Agua Amarilla, procede a efectuar una revisión de las obras del tramo Troncal tal como consta en el Acta N° 5 sección "Otras Observaciones" que indica "Geometría y Saneamiento de Cortes. Está pendiente de parte de la Concesionaria la presentación de un proyecto definitivo para abordar la estabilidad de taludes de corte con su respectivo saneamiento", y en la sección "II.? Observaciones a las obras del Tramo Troncal. Obras de Arte Transversales y Laterales".

Por lo tanto señalar, que la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total de la Obra omitió referirse al estado de los compromisos de la Puesta en Servicio Provisoria. Parcial es erróneo, y contradictorio con las pruebas, por cuanto consta en el expediente que se efectuó dicha verificación y se efectuaron observaciones, a través del Acta N° 5.

VIGÉSIMO NOVENO: Si bien, efectivamente la obra presentaba compromisos incumplidos al momento de la actuación de la Comisión de. Puesta, en Servicio Provisorio Total, haber estimado procedente autorizar la explotación de la obra no constituye una contravención pues, ante el incumplimiento de la concesionaria es preciso remitirse a lo señalado el Artículo 34 del Decreto MOP N° 240 de 1991: "Si las obras se encontraren incompletas o defectuosas ello se hará constar en un Acta subscrita por la Comisión que contendrá una descripción pormenorizada de las omisiones o defectos observados y se procederá conforme a lo estipulado en los Artículo 47°, 48° y 49° de este Reglamento. De esta manera se precisa que el responsable de la aplicación del procedimiento es el representante del Ministerio de Obras Públicas en la obra, Inspector Fiscal, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 1.6.14 y 1.6.29, según corresponda, situación que el Fiscal elude permanentemente en la investigación y en sus dictámenes.

Por tanto, la Comisión de Puesta en Servicio Provisorio de la Totalidad de la Obra no tenía atribuciones para cancelar la Puesta en Servicio Provisoria Parcial basándose en el incumplimiento de los compromisos adquiridos por la concesionaria, por cuanto el Reglamento de Concesiones establece que sólo en el caso de fallas graves puede cesar la o las puestas en servicio parcial que hubiesen sido otorgadas previamente. Así es como la normativa que se aplica al contrato por sí sola desvirtúa el cargo formulado.

TRIGÉSIMO: Este sentenciador desea dejar constancia que es lamentable que el Fiscal Instructor no efectúe mayores indagaciones respecto de la actuación del Inspector Fiscal y sus superiores jerárquicos en la etapa de construcción, por el incumplimiento del procedimiento establecido en el Artículo 34, inciso 4, del Reglamento de Concesiones.

Agrava lo señalado la existencia en el expediente del Ord. 763/337 de fecha 16 de junio de 1998 que rola a fojas 97 del Tomo III, Parte I, donde el Inspector Fiscal da cuenta a los miembros de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial (ya extinguida por cumplimiento de su cometido), de obras mal construidas o no debidamente terminadas, adjuntando una serie de fotografías que muestran ejemplos de esas obras (del troncal), que no cuentan con su aprobación, lo cual era obligación exclusiva del Inspector Fiscal, responsable y facultado para velar por la buena construcción y su correcta ejecución y terminación. Esas obras merecían de su parte realizar las acciones correspondientes en materia de sanciones o multas por tales incumplimientos.

La circunstancia que poco antes del funcionamiento de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total el Inspector Fiscal emita el Ord. 763/337, podría obedecer al interés de traspasar responsabilidades de fiscalización a quien no las tiene ni por Ley, Reglamento o Contrato, aspecto que al parecer comparte el Fiscal Instructor al citar el documento en cuestión, en el numeral 1 a fojas 675, para comprobar el Hecho N° 3 relativo a que la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total "no verificó el cumplimiento de los compromisos adquiridos por la Concesionaria en carta de fecha 27 de marzo de 1998, ni de los requerimientos de la minuta anexa N° 2, al otorgarse la autorización para la Puesta en Servicio Provisoria Parcial".

Que la verificación efectuada por la Comisión de los compromisos pendientes, y señalada oportunamente en el Acta N° 5, es coincidente con la declaración del Inspector Fiscal que rola a fojas 415 del Tomo III parte II, que a la pregunta 5.: ¿En marzo de 1998, la concesionaria se comprometió a realizar numerosas actividades para subsanar las observaciones efectuadas y así obtener la autorización de puesta en servicio provisoria parcial, luego en junio de 1998, se concedió la puesta en servicio provisoria total. A esa fecha la concesionaria había realizado las acciones a que se había comprometido?", responde: "No todas, hay problemas que aun permanecen, como los taludes". De esta respuesta el Fiscal Instructor, en el numeral 2 del "Hecho N° 3" a fojas 675, concluye que: "Esta situación no aparece verificada por la Comisión", lo cual es erróneo.

Que, resultan coherentes las respuestas a las preguntas 4 y 5, a fojas 538 del Tomo III Parte II, en la cual el Sr. Fernández afirma que se reunieron con el Inspector Fiscal y que tomaron en cuenta sus observaciones y que la Comisión no esperaba que estuvieran todas resueltas para la Puesta en Servicio Provisoria

Total, ya que normalmente se otorgaba un plazo, que "depende de la magnitud de las cosas que hay que arreglar, normalmente se deja en observación para la puesta en servicio definitiva o la segunda parcial provisoria... ". Cabe indicar que el Fiscal Instructor omite referirse a la cita analizada, en su Vista Fiscal.

TRIGÉSIMO PRIMERO: Que, la imputación de haber autorizado: ".. ` la puesta en servicio provisoria total de una obra que no se encontraba buenamente terminada, de acuerdo a las bases, reglas técnicas, y con graves defectos constructivos, que ponen en riesgo la estabilidad de la obra y la seguridad de los usuarios", debe ser analizada a través de cuatro aspectos. En primer lugar, el concepto de buena terminación se encuentra condicionado en las bases administrativas a lo establecido en el artículo 1.6.26 de las Bases Administrativas. En segundo lugar, respecto de acoger la solicitud de Puesta en Servicio Provisorio efectuada por la concesionaria. Tercero, la actuación de la Comisión está regulada por el D.S MOP N°240 de 1991. Y cuarto, que es necesario analizar la gravedad de las observaciones que presentaba la obra al momento de la Puesta en Servicio Provisoria de la Totalidad de la Obra.

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, el concepto de buena terminación se encuentra condicionado en las bases administrativas según lo establecido en el artículo 1.6.26 de las Bases Administrativas que señala en su inciso 1° "Solamente una vez comprobada la buena terminación y ejecución de las obras, de acuerdo a los planos, especificaciones y estándares de las presentes Bases y aprobados los planos definitivos, las memorias explicativas y el reglamento de servicio señalados en 1.6.25 y 1.6.32 respectivamente, el concesionario podrá solicitar a la DGOP la puesta en servicio provisoria. La DGOP deberá dictaminar la puesta en servicio provisional en un plazo no superior a 45 días desde la fecha de presentación de la solicitud, de acuerdo al inciso 1° del Art. 34 del Reglamento de Concesiones".

Además, el artículo 1.6.25 dé las Bases de Licitación Acceso Norte a Concepción establece que "Dentro de los sesenta días, anteriores a la fecha de puesta en servicio provisorio de la obra respectiva, el concesionario presentará al Inspector Fiscal los planos de construcción junto con las memorias explicativas. El Inspector Fiscal deberá revisar y aprobar o rechazar los documentos indicados en el párrafo anterior, para lo cual dispondrá de un plazo máximo de treinta días". Luego el artículo 1.6.32 de las Bases de Licitación Acceso Norte a Concepción establece que "El Concesionario deberá hacer entrega del borrador del Reglamento de Servicio de la Obra al Inspector Fiscal antes de 6 meses de la puesta en servicio provisorio de la obra respectiva mediante oficio dirigido a la Oficina de Partes de la DGOP. En un plazo no superior a los 60 días de recepcionado el Reglamento, el Inspector Fiscal notificará al concesionario de la aprobación u observaciones a dicho documento y dentro de los próximos 30 días corridos, el concesionario deberá hacer entrega del nuevo borrador del Reglamento de Servicio de la obra al Inspector Fiscal para la aprobación de éste. El incumplimiento de esta obligación autoriza al MOP para no dar la aprobación de inicio "de la explotación de la concesión".

De lo expuesto es posible concluir que la buena terminación se encuentra condicionada a que la construcción de la obra esté acorde con los planos, especificaciones y estándares de las presentes Bases y aprobados los planos definitivos, las memorias explicativas y el reglamento de servicio, los que primeramente deben ser aprobados y supervisados, en su etapa de construcción, por el Inspector Fiscal de Construcción, tal como lo señala el artículo 1.6.14, de las mismas bases.

TRIGÉSIMO TERCERO: Que, acoger la solicitud de Puesta en Servicio Provisorio efectuada por la concesionaria implica una serie de situaciones. En efecto, tal como señala el artículo 1.6.26, solo una vez que se compruebe la buena terminación y ejecución de las obras de acuerdo a las condiciones que allí se establecen, el concesionario podrá solicitar la autorización de Puesta en Servicio Provisorio.

Por lo tanto, desde el momento en que se acoge la solicitud y se procede a conformar la comisión respectiva, el "encargado de velar por la calidad de la construcción de las obras con relación al proyecto de ingeniería aprobado, y en general por el incumplimiento del Contrato en esta etapa", de acuerdo al artículo 1.6.14 de las bases, (Inspector Fiscal) no realiza medidas que indiquen lo contrario, como por ejemplo, la aplicación de multas y sanciones según lo establecido en los artículos 1.6.47 y 1.6.46.4 de las bases, o simplemente señalar que dicha obra no estaba de acuerdo al proyecto aprobado.

Que, lo anterior resulta coherente con lo declarado por el Inspector Fiscal: "Respecto si a las obras de saneamiento y drenaje se definieron y construyeron, sí, eso es efectivo y fueron aprobadas en su oportunidad por mí". "Respecto al problema de los taludes, el planteamiento original geométrico de los taludes, fue aprobado, como parte de la oferta y nunca fue cuestionado, hasta que sé empezaron a presentar problemas de erosión, en el invierno de 1996, en que se hicieron presente problemas de estabilidad en los taludes", "En cuanto a qué medidas adopté al respecto, aparte de solicitar una solución apropiada, nada más". Respecto a los contrafosos... "En general, a nuestro juicio el revestimiento fue el adecuado y suficiente". Afirma también que la concesionaria realiza trabajos de despeje y peinado de taludes". Declaración ante la Contraloría Regional del Bío?Bío tomada el 26 de Agosto de 1999, a fojas 158, no citada por el Fiscal Instructor en sus Vistas Fiscales.

El Inspector Fiscal reitera su apreciación, ahora ante el Fiscal Instructor, al señalar en respuesta a la pregunta N° 4 que estas "se iba haciendo en pequeñas etapas, se trabajaba muy sobre la marcha, los planos se revisaban y aprobaban, aunque no hayan sido firmados". En cuanto a los taludes de corte, en la respuesta a la pregunta 5 señala que "ellos partieron lo que el anteproyecto establecía... como no funcionó se solicitó que la concesionaria definiera soluciones específicas para los puntos críticos, estas observaciones persistieron hasta la fecha de la recepción". Por último, responde afirmativamente en la respuesta a la pregunta 7, que las obras de drenaje para proteger la estabilidad de los taludes fueron bien realizadas. Declaración tomada el 26 de febrero de 2001 a fojas 412, que el Fiscal Instructor también omite citar en sus dictámenes.

También es posible contrastar, y confirmar, ambas declaraciones con el Ord. N° 007, y que en respuesta a las observaciones contenidas en el Informe de la Contraloría General de la República, señala que la aprobación de planos, de los proyectos de estructuras y sus memorias fueron revisados y aprobados en forma sistemática; "El proyecto de Ingeniería ha sido entregado en forma oportuna, revisado y aprobado por el MOP antes de la construcción de cada etapa..."; que. "La aprobación final de los proyectos se realizó formalmente por Libro de Obras, ello comprendió las disciplinas de geometría, diseño estructural, saneamiento, señalización, servicios, peajes, pesajes, reglamento de servicio, plan de conservación, etc." y que "El camino cumple con el estándar de autopista definido en el punto 11.1 de las bases...". Por otra parte, el Inspector Fiscal señala que "... se generó daños por lluvia en los taludes de cortes", los mayores volúmenes de obra destinados a superar los problemas de estabilidad ha "sido desarrollada en forma permanente (por la concesionaria) antes de que ocurran los daños y en forma obligada luego de los efectos que ocasionan las lluvias"; por lo tanto concluye el Inspector Fiscal que "...el problema de inestabilidad de taludes es cada vez menos frecuente y el número de taludes afectados durante la explotación es mucho menor que los afectados y reparados antes de la puesta en servicio del contrato". Ordinario dirigido al Coordinador de Administración de Contrato de Obras Concesionadas con fecha 28 de abril de 2000, que consta a fojas 291 del Tomo 111 parte I, que el Fiscal Instructor omite citar en sus Vistas Fiscales.

Los anteriormente expuesto, que emana de pruebas del expediente no mencionadas por el Fiscal, es posible concluir que correspondía acoger la solicitud presentada por la concesionaria y proceder a conformar la Comisión, toda vez que la obra se habría encontrado buenamente terminada y ejecutada con la aprobación del Inspector Fiscal, de acuerdo a las condiciones establecidas en las bases.

TRIGÉSIMO CUARTO: Por otra parte, resulta notoriamente contradictorio, analizando, con los dichos, documentación y lo establecido en las bases administrativas, el Ord. 670/280 de fecha 10 de marzo de 1998'emitido por el Inspector Fiscal Sr. Eduardo Salgado Sagredo a la concesionaria que señala en el punto 1 que "la Concesionaria no ha dado cumplimiento al proyecto de taludes de corte, debido a que no ha construido las cunetas revestidas e imprimación de los escalones y no ha construido el contrafoso revestido, producto de ello y de la naturaleza real del suelo, los cortes han presentado problemas de inestabilidad mecánica y de erosión superficial", además, indica en el punto "2.? Durante todo el período de ejecución de cortes en el camino (1995?1998) no se han ejecutado las obras en conformidad al proyecto original a la protección, geometría `y saneamiento que habrían reducido la cantidad de cortes afectados y tampoco se ha presentado para aprobación un proyecto que tenga validez desde el punto de la mecánica de suelos que hubiera contribuido a disminuir el número de sectores colapsados". (Ordinario que consta a fojas 672 del Tomo I Parte II, que el Fiscal Instructor cita para sostener, que la obra no se encontraba "buenamente terminada", numerales 2 y 3 del "Hecho 5 y 6"),

Además, rola, el Ord. N° 707/299 de fecha 24 de abril de 1998, a fojas 107 y 103 del Tomo III parte I que señala "... es necesario que de acuerdo al artículo 1.6.26, "esté comprobada la terminación y ejecución de la obra de acuerdo a planos, especificaciones y estándares de las bases", situación que a la fecha no se ha cumplido y de acuerdo a estimaciones de la ITO no se terminarán antes del 30.05.98... ". (Ordinario que consta a fojas 107 y 103 del Tomo III Parte I, que el Fiscal Instructor menciona en el numeral 5 del "Hecho 4" para señalar "el incumplimiento por parte de la concesionaria del artículo 1.6.26 de las Bases Administrativas").

Este sentenciador desea señalar que lamentablemente el Fiscal Instructor no indagó respecto de las contradicciones en que incurrió el Inspector Fiscal, en especial cuando se .acerca el período de funcionamiento de las Comisiones y que constan de manera evidente en el expediente.

Que, por todo lo expuesto resulta contradictoria el Acta, que rola a fojas 296, que el Fiscal Instructor firma, en donde sostiene que Octavio Cádiz de la Contraloría Regional de la VIII Región, habría señalado entre otros aspectos que "la obra nunca estuvo terminada; sobre la Comisión de Puesta en Servicio señala que el sumario debería perseguir la responsabilidad de las autoridades superiores del MOP relacionados con Concesiones y contra quienes conformaron la Comisión de, Puesta en Servicio", "Las bases no contemplaban la puesta en servicio provisoria sino sólo la definitiva", "... a nuestro juicio el Sr. Salgado realizó todo lo que pudo, elevó muchas proposiciones de multas para corregir observaciones y nunca tuvo eco", "los planos de los proyectos no están aprobados 'ni firmados, por ello reitera la responsabilidad que le cabe a las personas que integraron la Comisión". Cabe señalar, además, que estas supuestas apreciaciones son contradictorias con el Informe de Auditoría de la Obra Acceso Norte a Concepción de la Contraloría Regional del Bío?Bío, del cual Octavio Cádiz era uno de los fiscalizadores y firmantes. Esta acta son meros dichos del propio Fiscal, contradictorios con las pruebas que existen en el expediente, y debe ser excluida como prueba por constituir opiniones del Fiscal. Llama la atención que se ponga en boca de un tercero (el señor Octavio Cádiz) el hecho qué "(el Inspector Fiscal) elevó muchas proposiciones .de multas para corregir observaciones y nunca tuvo eco", en circunstancias que en el expediente no hay ningún antecedente que justifique lo dicho, tampoco en el Informe de la Contraloría Regional y menos hay interés del Fiscal por investigar que sus dichos del Acta son ciertos.

TRIGÉSIMO QUINTO: Que, es oportuno analizar la actuación de la Comisión respecto de las facultades, atribuciones y competencia que ella detentaba.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 34° inciso tercero, la Comisión debe COMPROBAR "el estado satisfactorio de las obras e instalaciones y su correspondencia con el proyecto y demás especificaciones técnicas aprobadas, se levantará el acta correspondiente, que firmarán el representante de la Sociedad Concesionaria y los miembros de dicha Comisión".

Sin embargo, el cargo formulado y antes analizado, referido a la existencia de observaciones en la obra que constan en actas y en las declaraciones de los involucrados, obliga nuevamente remitirse al artículo 34° inciso final del Reglamento de Concesiones para reiterar que "En caso de fallas menos graves se podrá autorizar o mantener la puesta en servicio total de la obra en forma provisoria. El acta de autorización señalará, en este caso, los plazos límites otorgados para subsanar o completar las obras o instalaciones, sin perjuicio de las sanciones que puedan aplicarse".

Por lo tanto, la imputación de haber recomendado autorizar la puesta en servicio provisoria de una obra que presentaba 'observaciones, no reviste el carácter de irregular, por cuanto la Comisión de Puesta en Servicio Provisorio de la Totalidad de la Obra se encontraba facultada para recomendar el inicio de la etapa de explotación, siempre que las observaciones detectadas revieran el carácter de menos graves.

Criterio que señala (y cita en la misma presentación) el Sr. Pablo Anguita en sus descargos a fojas 608 (tercer párrafo) del Tomo I parte II, al concluir que "El punto, sin embargo, estriba en saber si las observaciones que pueden hacerse respecto de una obra son o no de envergadura tal que amerite que ella no sea recibida mientras no se solucionen los defectos constructivos y fallas detectadas o si, por el contrario, es posible recibir la obra, sin perjuicio de dar al contratista o concesionario un tiempo prudencial para solucionar dichos defectos cuando ellos son menores". (Prueba usada de manera inapropiada por el Fiscal Instructor en el numeral 32 del "Hecho 5 y 6" a fojas 668, del mismo tomo).

La misma opinión manifiesta en su declaración, a fojas 414 del Tomo 111 Parte I, el Sr. Matías de la Fuente Condemarín, tal como se demuestra en la respuesta a la pregunta 8 ("¿Por qué se consideró que la obra estaba terminada a pesar de la cantidad de observaciones que tenía?"), "Porque las observaciones eran menores y no alteraban el funcionamiento de la carretera, eran subsanables fácilmente en tiempo y forma y no afectaban el estándar de servicio de la obra ni la seguridad".

Por lo expuesto es que este sentenciador considera errónea la tesis del Fiscal Instructor que por el solo hecho que la obra presentara observaciones: "Despeja el hecho de determinar si la obra se encontraba terminada, quedando sólo por calificar su gravedad, lo que corroboraría desde ya la infracción al artículo 1.6.26 de las Bases, que habla textualmente de "buena terminación?', como expone en el numeral 22, 23 y 24 del "Hecho N° 5 y 6" a fojas 669.

Además, el ,Fiscal Instructor concluye, erróneamente, que lo que realmente la Comisión estaría haciendo es "COMPROBAR LA MALA TERMINACIÓN DE LA OBRA" (numeral 25 del "Hecho N° 5 y 6" a fojas 669), para lo cual se remite al extracto de frase señalada en el párrafo anterior, y al extracto de la respuesta a las pregunta 5 y 6 del Sr. Miguel Romero Haller, citada en el numeral 27 a fojas 668 de los "Hechos 5 y 6", en que señala la existencia de "...observaciones menores... ".

Que, resulta erróneo también el uso que da el Fiscal Instructor a la frase extractada, de la respuesta a la pregunta 7 de la declaración del Sr. Matías de la Fuente a fojas 407 Tomo 111 Parte II, "se realizó un listado de las malas", para argumentar la tesis que la obra no se encontraba buenamente terminada. Cabe citar la referida respuesta de manera textual: "Comprobamos la buena terminación de las obras y la mala terminación de otras, se realizó un listado de las malas, nos guiamos mucho por el informe técnico del inspector fiscal, se realizaron visitas a terreno y se vieron las obras una por una".

TRIGÉSIMO SEXTO: Que, analizado el concepto de buena terminación y los elementos que lo condicionan, las situaciones implícitas al acoger la solicitud de puesta en servicio efectuada por la concesionaria, y el ámbito y competencia de la actuación de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total, resta pronunciarse de la gravedad de las observaciones presentes en la obra al momento de la actuación de la Comisión.

A través del Acta N° 5 que emana de la actuación de la Comisión de Puesta en Servicio Provisorio Total de la Obra, solo es posible concluir que los miembros de dicha comisión ponderaron las observaciones detectadas, y que las habrían calificado con el carácter de menos graves. Que dicha conclusión es coherente con una serie de pruebas que constan en el expediente y que se analizan a continuación.

El Acta de Inspección Ocular, no citada por el Fiscal Instructor y que consta a fojas 213, realizada por el perito Don Darwin Opazo Ibáñez y el Ingeniero Civil Don Alejandro Brulé el 10 de octubre de 2000, señala que observan los taludes "con grandes desprendimientos de material, se observa que el material es retirado del camino y depositado en la faja fiscal, esta situación se repite constantemente durante la trayectoria." En otro párrafo señala "En los pasos superiores, a simple vista no se observan defectos estructurales ni grietas de importancia, lo mismo ocurre en los pasos inferiores visitados, en algunos se observan posibles nidos que han sido reparados. En general a juicio del perito las obras no presentan problemas de estructura, si bien las terminaciones no son las mejores, no inciden en el estándar del camino. En los párrafos finales señala que se observan en la parte inferior del Puente ¡tata una cantidad significativa de lozas quebradas, y que para determinar la gravedad de ello es necesario realizar un estudio. Se menciona también que las alcantarillas no presentan defectos visibles. De lo anterior es posible concluir que a primera vista no se observan grandes defectos o fallas estructurales.

Lo señalado en cuanto al contenido del Acta de Inspección Ocular es coincidente en líneas generales con el Informe adjunto al Ord. N° 0285, no citado por el Fiscal Instructor, a fojas 583 Tomo III parte II, que remite al Fiscal Instructor Informe Técnico de la Obra "Acceso Norte a Concepción" realizado por un profesional de la unidad de Laboratorio Nacional de Vialidad. Dicho informe señala que el problema de estabilidad de los taludes es de alcance mundial, siendo en nuestro país ya un problema clásico. La causa del problema radica en las particulares propiedades del terreno, en este caso maicillo, el que por ser un material estéril, impide la formación de una cubierta protectora de vegetación. Agrega que "La presencia de diaclasas es un factor difícil de medir y ponderar, por lo que se opta por considerarlas como defectos internos que favorecerán algunos desprendimientos que será necesario mantener durante el servicio de la obra". El informe señala también que el ángulo de diseño teórico (sin diaclasas) posee un factor de seguridad superior a 1.2, "que comúnmente se aplica en estos casos"., Concluye que "dada la gran pérdida de material que han ido sufriendo los cortes por efecto de la erosión, no hay en la actualidad evidencias de defectos de construcción". Pasando al tema de los Pasos Inferiores el Informe señala a fojas 571, que las vigas de hormigón armado "presentara un fisuramiento fino de algunas centésimas a décimas de milímetro", "algunos remates de encuentro entre pilares y vigas no lucen muy prolijos, al parecer por un problema de moldaje inadecuado en los pilares. La severidad de este defecto se estima baja si se considera que el ambiente es poco agresivo a lo largo del contrato". "Este agrietamiento (se refiere a las grietas verticales de separación de los muros alas de los terraplenes de acceso a los puentes) es hasta cierto punto normal, considerando la calidad del sello de fundación de las estructuras y no implica compromiso estructura¡ en su estado actual".

Además, el Ord. 747/326 de fecha 27 de mayo de 1998 (que el Fiscal Instructor no cita y que, consta a fojas 99 del Tomo III, Parte l), del Inspector Fiscal del contrato "Acceso Norte a Concepción" al Coordinador General de Construcción de Obras Concesionadas, señala: el "Avance en eje troncal = 99,16%" y que el "Avance en el ramal Rafael ? Agua Amarilla = 98,89%". De lo que se puede inferir que la importancia relativa, en términos de avance, de las observaciones efectuadas era marginal. Cabe señalar que en el punto 3 del Ordinario se menciona una serie de incumplimientos a la Minuta de reunión sostenida el 20.05.98", documento que no consta en el expediente y que el Fiscal Instructor debió incorporar. Que, el Ord. N° 7350 de1~30 de junio de 2000 concluye, entre otras cosas, que el "IR¡ del Acceso Norte a Concepción es aceptable y cumple con los estándares exigidos". Este documento no es citado por el Fiscal Instructor, sin embargo, en el numeral 1 a fojas 652, del Tomo I Parte II recoge su contenido al indicar: "es posible señalar que la obra en términos generales cumple con índice de Rugosidad Internacional (IR¡) y Resistencia al Resbalamiento".

Importante para determinar la gravedad de las fallas observadas en la obra, es la estadística de accidentes que informa el Inspector Fiscal de Explotación a través del Ord. N° 30?ANC de 27 de junio de 2001, a fojas 589 del Tomo I Parte ll, enviado al Subdirector de Obras de la Dirección de Vialidad, en que afirma que "en respuesta a consulta por accidentes que hayan sido provocados por fallas constructivas del camino o inestabilidad de taludes en el contrato de concesión ACCESO NORTE A CONCEPCIÓN, se informa a Ud. que, revisada la estadística de accidentes desde la puesta en servicio de la obra a la fecha no se tiene registrado alguno que pudiera atribuirse a ese tipo de causas". Con idéntico contenido se envía Ord. 33?ANC de 6 de julio de 2001 a don Matías de la Fuente.

El Inspector Fiscal de la Etapa de Construcción se refiere en su declaración, al estado de las obras de arte transversales al momento de la puesta en servicio al responder a la pregunta 1 que: "En general, estaban bien terminadas, salvo la alcantarilla del Km. 8, no había mayores observaciones, había otras en que se incorporó un tubo metálico por dentro, pero en general no tenían mayores observaciones". Luego en la respuesta a la pregunta 18 ("¿Sí se había terminado la obra, cómo se explica que en el acta N° 5 de puesta en servicio total se establezca un cronograma para solucionar los problemas detectados?"), responde que "La obra en general podía ponerse en servicio pero tenía problemas que no fueron resueltos durante la construcción". Por último, en la respuesta a la pregunta 7, acerca de los problemas técnicos y su fácil y rápida solución, estándar de servicio y seguridad, responde "No, creo que no son de rápida solución, y el tema de los taludes puede afectar el servicio, al igual que la rotura de algunas obras de arte". (Estas respuestas son citadas por el Fiscal Instructor en el numeral 3 del "Hecho N°4", a fojas 674 del Tomo I parte II, y en el numeral 11 del "Hecho N° 5 y 6").

Respecto de lo señalado por el Sr. Matías de la Fuente en su declaración, éste responde a la pregunta 12, relativa a por qué no se esperó que se superaran las observaciones para poner en servicio la obra, que "Primero porque podían hacer las reparaciones, segundo porque se podían hacer en un mínimo plazo posible, tercero no interferían con el nivel de servicio al usar la carretera y por eso no tenía, sentido privar a los usuarios del uso de la carretera que era mucho mejor que las alternativas de entrada a la ciudad", además señala que la Comisión se basaba en los informes del Inspector Fiscal y en sus oficios respecto de las observaciones de la obra (respuesta a preguntas 10 y 11).

En cuanto al tema de los taludes el Fiscal Instructor no cita la respuesta a la pregunta 9 del Sr. De la Fuente en que señala "No soy experto en la materia pero el terreno es difícil de trabajar en la zona además hay que hacer evaluaciones económicas ya que es imposible exigir una obra indestructible, sino que se exige una duración de determinada cantidad de años. Existen fenómenos impredecibles de la naturaleza que pueden dañar una obra". En cuanto a los terraplenes y obras de arte, responde a la pregunta 15 (¿revisaron la construcción de los terraplenes y las obras de arte?), que "todas estaban bien pero había lugares en donde se observaban derrames de tierra, pero no afectaban la estabilidad de la obra, ni la seguridad ni el nivel de servicio, correspondía retirar el terreno y realizar labores de mantención".

También, se pronuncia respecto de la gravedad de las observaciones efectuadas Sr. Miguel Romero Haller, en su declaración a fojas 418 del Tomo III parte II, respondiendo a la pregunta 14 (¿La Concesionaria presentó un cronograma para solucionar estos problemas, por qué motivo no se esperó que se solucionaran los problemas antes de ponerla en servicios?) que "Los problemas graves que pudiesen haber acaecido con posterioridad a la puesta en servicios no eran previsibles con los antecedentes que tuvimos a la vista y las dificultades menores que pudiesen presentarse a nuestro juicio no justificaban desde el punto de vista del beneficio social tener un camino construido y no utilizado. Si la comisión de puesta en servicio provisoria total hubiese adoptado un criterio diferente el troncal del camino tendría que haberse cerrado, no existiendo razones suficientes para una medida de esta naturaleza".

Lo declarado precedentemente es precisado y reiterado en la misma declaración del Sr. Haller en la respuesta a la pregunta 18 (¿De lo anterior se colige que las faltas detectadas a juicio de la Comisión eran menos graves?), "Sí considerando los antecedentes que tuvimos a la vista". Además, en opinión del declarante la obra era segura para los usuarios, tal como lo señala en la respuesta a la pregunta 16 (¿Considera Ud. que era una obra segura en lo referente a I, construcción, para los usuarios?), "Sí, como la generalidad de los caminos del país, de hecho el camino continúa en funcionamiento".

Respecto del peritaje contratado por el ministerio a solicitud de la Fiscalía Instructora, cabe señalar que en dicho Informe no fue posible detectar algún comentario contundente que permita asegurar la gravedad de alguna observación en la obra. En los puntos 13 y 16 de la página 188 de la sección "Conclusiones" del Informe en que se consigna que "Algunas obras de arte presentan problemas estructurales serios que afectan su estabilidad y pudieran llegar a comprometer la continuidad de la vía", situación de carácter sólo probable, que de hecho no ocurrió desde la actuación de la Comisión a la fecha del Informe del Perito. En lo relativo a que "Varias estructuras cuya losa principal fue construida con el sistema de moldaje colgado presentan fallas graves...", tampoco se precisa si la obra y/o la anomalía estaba presente a la fecha de actuación de la Comisión, o si era un aspecto susceptible de diagnosticar oportunamente, o si dichas fallas son de carácter progresivo. Además, en el caso de los problemas estructurales considerados por el perito como serios que afectan la estabilidad y pueden llegar a comprometer la estabilidad de la vía, el drenaje implementado y considerado insuficiente por el perito, y la estructura que a su juicio presenta deficiencias constructivas que no corresponden al estándar del aceptado comúnmente en obras de este tipo, es preciso señalar que el peritaje fue realizado entre fines del año 2000 y principios del año 2001, por lo que no hay evidencia de que dichas fallas existieran o fueran evidentes al momento de la Puesta en Servicio Provisoria Total.

Por último, es el mismo Fiscal Instructor quien desecha los cuestionamientos formulados a la seguridad de la vía al señalar en el numeral 7 a fojas 652, del, Tomo III Parte I sección "Conclusiones" de la Vista Fiscal, "que, es imposible llegar a establecer la dimensión de las fallas detectadas en el peritaje al momento de las respectivas Puestas en Servicio Provisorias, salvo lo relativo a la estabilidad de los Taludes de Corte, y alas fallas detectadas en obras de arte y terraplenes, reconocidas en las comisiones en sus actas.." para seguir concluyendo que en cuanto a las otras fallas detectadas que tienen el carácter de graves, solo se puede presumir pero no probar que existían al momento de la puesta en servicio.

Por lo tanto, en opinión de este sentenciador resulta apropiada la afirmación del Acta N° 5, a fojas 94, que señala en el punto "2. Sin perjuicio de la buena ejecución de las obras y de la terminación de las mismas en condiciones aceptables, existen determinados procesos constructivos que, sin afectar en forma determinante los aspectos antes señalados, han sido observados por la Comisión". Así los antecedentes citados precedentemente, permiten sostener que la observaciones efectuadas a la obra revestían el carácter de menos graves, lo que respaldaría la recomendación de autorizar la Puesta en Servicio Provisorio de la Totalidad de la Obra. El Fiscal en el sumario no logro probar la gravedad de las fallas de la obra y menos probar que fueran de responsabilidad de la Comisión Provisoria de Puesta en Servicio Total. En el sumario ha quedado establecido uno serie de fallas en la fiscalización de la construcción de la obra, pero dichas fallas fundamentalmente no fueron de responsabilidad de las Comisiones Provisorias y el Fiscal no investigó adecuadamente dichas responsabilidades.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, consta en el expediente una serie de pruebas que podrían desmentir lo concluido en el considerando anterior, en el sentido que la obra poseía observaciones de carácter grave, los que se analizan ,a continuación, por ser el tema central de la imputación a la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total.

Que existe en el expediente, el Ord. N° 325/211 de fecha 9 de Octubre de 1997, a fojas 53 Tomo III Parte I, emitido por el Inspector Fiscal, y enviado a al Ingeniero Administrador de la Concesionaria Tribasa?Inela S.A. que resume los problemas que han existido a esa fecha en el tema de los taludes. y comenta la recomendación de un Ingeniero Ortigosa de "bajar la inclinación del talud al plano de deslizamiento o mantener el talud mediante un muro de contención en el pié" (numero 5 del ordinario), "dichas obras deben realizarse durante la etapa de construcción debido a que las fallas que han afectado durante el invierno de 1996 y 1997 generan deslizamientos de tierra sobre la plataforma del camino, situación que no puede repetirse durante el plazo de explotación de la obra ya que no se cumplirían los estándares de servicio y seguridad señalados en las bases" (número 6 del ordinario).

Que dicho antecedente no es suficiente para sostener la apreciación del Fiscal Instructor en el "Hecho N° 6" en cuanto a "que la obra no se encontraba terminada y presentaba fallas importantes, persistentes en el tiempo y que no eran de fácil y rápida solución, siendo esta situación verificada a principios del 2001 por el Peritaje Técnico contratado por el Ministerio de Obras Públicas", porque dicha afirmación es de octubre de 1997, y no hay pruebas que dicha situación continuara de idéntica manera a junio de 1998, cuando actuó la Comisión de Puesta en' Servicio Provisoria Total. Lo que consta en el expediente es el Peritaje Técnico aludido, en el cual hay conclusiones sobre los Taludes y Conclusiones Generales, que nada dicen sobre la gravedad de las fallas en materia de taludes, sólo hay pronunciamiento sobre las causas y cómo debieron ser solucionadas. Nuevamente hay otro hecho que el Fiscal Instructor no investiga: si el Inspector de la Obra señala que debieron haberse solucionado los mencionados temas en la etapa de construcción, qué hizo para que ello ocurriera, siendo que justamente es él quien contaba con las facultades fiscalizadoras.

En cuanto al Ordinario 707/299 de fecha 24 de abril de 1998 del Inspector Fiscal a Miembros de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial, a fojas 105 a 102 del Tomo III Parte I, utilizado por el Fiscal en su Vista Fiscal, para comprobar, el Hecho 4, donde en su numeral 13 señala: "Es necesario que la Comisión tenga presente los, múltiples accidentes de tránsito que han ocurrido en el eje principal producto de la falta de señalización, elementos reflectantes y por obras inconclusas, situación que ha sido ampliamente divulgada por la prensa local y que no debería repetirse para este ramal".

El Fiscal Instructor no realiza actuaciones para corroborar los hechos, puesto que por si solos no tienen validez ya que constituyen meros dichos del Inspector, los que no son acompañados de los recortes de la prensa en que dice basarse y por otra parte el Fiscal Instructor no adjunta datos estadísticos, informes de carabineros, de tribunales o informes de personas calificadas que sustenten la afirmación de que la causa basal de los accidentes no individualizados, estaba constituida por. características del camino. El Fiscal no repara que en todo caso, el Inspector de. la Obra se está refiriendo a accidentes que habrían ocurrido en el eje principal, es decir el camino troncal, y no en el ramal, que fue materia de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total.

Que, el Fiscal Instructor señala en el numeral 6 a fojas 673 del Tomo I Parte II, que "la Comisión no hace referencia alguna en sus actas" al Ordinario 763/337 de fecha 16 de junio de 1998 del Inspector Fiscal a los miembros de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial (ya extinguida a esa fecha). Que, efectivamente el Acta no menciona este Ordinario, ni ningún otro documento en especial. Pero dicha situación no es suficiente para dar por comprobado el "Hecho N°4", en que, a juicio del investigador, la Comisión "efectuó una evaluación no sustentable respecto a la ejecución de las obras en el período de construcción y la importancia de alguna de las fallas observadas en la obra, sin tomar en consideración las observaciones del inspector fiscal". No existe prueba de que la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total haya tenido este antecedente a la vista y menos que no lo haya tomado en cuenta. En esta materia, la toma de declaraciones a los involucrados y al Inspector Fiscal es extremadamente débil, ya que no se dirigen a esclarecer qué documentación específicamente fue puesta a disposición de la Comisión y cuál no.

Que, respecto del tema de la inestabilidad de los taludes de corte se demuestra que dicho tema fue tratado por la sociedad concesionaria, a través de Carta AMO/098/98 de fecha 29 de diciembre dé 1998, a fojas 65, de la Concesionaria a la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva; señala que antes y después de la Puesta en Servicio Provisoria Parcial se entregaron documentos como el Informe N° 5, "Geometría y Estabilidad de Taludes de Corte. Análisis Consolidado, entregado el 16 de Febrero de 1998" e Informe N° 6, "Plan de Rehabilitación y Mantención de Taludes de Corte; entregado el 26 de Febrero de 1998", los que no son solicitados ni mencionados por el Fiscal Instructor.

Con fecha 28 de julio de 2000, la Contraloría General de la República, envía al Fiscal copia del informe elaborado el 15 de Octubre de 1999, por la Contraloría Regional del Bío?Bío que contiene observaciones relativas a la "Obra Acceso Norte a Concepción". Del referido informe, el Fiscal Instructor no cita los siguientes documentos: Recortes de prensa a fojas 34 a 26 del Tomo III parte 1, son incluidos como anexos en el Informe de la Contraloría. La opinión de este sentenciador es que no se deben considerar los dichos de la prensa, dado que no representan opiniones de expertos y que teniendo carácter de indicios, no fueron verificados en el curso de la investigación. La Contraloría General de la República, señala a fojas 172 y 171, que respecto a las puestas en Servicio Provisoria y Definitiva la habilitación del camino deberá considerar "un nivel mínimo de servicio y seguridad para el usuario y, entre otras, debe incluir la terminación de la totalidad de las obras proyectadas y aprobadas para la estabilización de taludes críticos de aquellas zonas que debieron definirse en conjunto con el Inspector Fiscal". Este sentenciador comparte lo indicado por la Contraloría pero de ello no se infiere que no pueda haber obra terminada con fallas menos graves, que es lo que sucedió en esta obra.

El Fiscal Instructor cita el Acta de Inspección Ocular, que consta a fojas 330 del Tomo III Parte I, para señalar que no se efectuó una evaluación sustentable respecto de la ejecución de las obras en el período de construcción y para contradecir lo afirmado por las defensas de los miembros de la Comisión, en cuanto a que las observaciones eran menores y no alteraban el estándar del servicio de la obra ni la seguridad, numeral 2 "Hecho N° 4". Sin embargo la referida acta no señala, en ninguno de sus 15 puntos, la gravedad de las observaciones mencionadas, además, no precisa si estas situaciones se encontraban presentes a la fecha de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total, a la sola excepción del comentario final en que se señala "muchos de los problemas corresponden a fallas de la construcción", sin precisar cuales. El Fiscal Instructor basado en esta prueba afirma que se trata de "...la realidad de los hechos verificados...", siendo que dicha Acta no fue firmada por el Perito Darwin Opazo, quién sería el autor de las afirmaciones. Nuevamente estas actas son meras afirmaciones del Fiscal, y no pueden contener dichos de terceras personas que no sean avalados por otras pruebas ni por sus propias testimoniales.

El Acta de Inspección Ocular a fojas 330 del Tomo III parte I contiene juicios aventurados al señalar en el punto 11, respecto del terraplén Km 37.900, que "amenaza con un inminente derrumbe del camino, en el mediano plazo", sin explicar cómo puede haber inminencia de derrumbe pero en el mediano plazo. En el punto 12, sobre el terraplén del Km 39.500, indica "presenta un riesgo evidente de derrumbe del camino". Ambas afirmaciones, así como toda el acta, poseen el carácter de opinión y predicción 'y qué por tanto no son determinantes y debieron ser verificadas, para estimar que tenían valor probatorio.

TRIGÉSIMO OCTAVO: Que, el Inspector Fiscal en su declaración, ya individualizada, a las preguntas 16, °¿A su juicio al momento de la puesta en servicio provisorio total la obra se encontraba terminada, buenamente como señalan las bases, en el artículo 1.6.26?", responde "Yo pienso que las obras estaban hechas, la obra en general estaba terminada pero con problemas".

Que, el Fiscal Instructor omite citar de la Declaración del Sr. Matías de la Fuente a fojas 407 del Tomo III parte II la respuesta a la pregunta 5, "el Inspector Fiscal era una suerte de Secretario Técnico que debía emitir un informe". Dicho informe se consideró en la evaluación, así como (respuesta a la pregunta 11) los oficios respecto de las observaciones de la obra. ,

Que, lo señalado precedentemente es coherente con la declaración del Sr. Miguel Romero Haller a fojas 418 del Tomo III parte II, que no cita el Fiscal Instructor, en que responde a la pregunta 15 ("¿Ud. considera que la obra se encontraba buenamente terminada en su parte constructiva?"), "Sí".

La declaración del Sr. Mario Femández a fojas 538 del Tomo III parte ll, es citada por el Fiscal Instructor en el numeral 12 del "Hecho N° 5 y 6", a fojas 670 del Tomo I parte II, para concluir, a partir del extracto de una frase fuera de contexto de la respuesta a la pregunta 3 sobre la buena terminación de las obras, señalando que el Sr. Fernández estima que "habían aspectos que si afectaban la transitibilidad". La respuesta a la pregunta 3 señala: "... Se trataron dos aspectos, uno se refería a las condiciones de uso de la vía y otra que era de condiciones anexas a la vía que no influían en la transitabilidad en especial el tema de los cortes, que era muy complicado por los materiales de los cortes, se estimó que había ciertos aspectos que si afectaban la transitabilidad y por eso no se recibió en ese acto porque recuerdo haber planteado personalmente el HILO...". Además cabe señalar que el Sr. Mario Fernández formó parte de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial, por lo tanto no es correcto extrapolar ala Puesta en Servicio Provisoria Total los supuestos del Fiscal Instructor, más aún si el Sr. Fernández confirma luego, en la respuesta a la pregunta 8 que "el problema de los cortes no afectaba la transitabilidad del camino... ".

Que, el Fiscal Instructor cita la Declaración del Sr. Yanko Vilicic, que rola a fojas 53 del Tomo II (Parte "General de Obras") para sustentar la tesis de que la obra no se encontraba terminada. En el numeral 7 y 8 de los "Hechos N° 5 y 6", a fojas 671 del Tomo I Parte II, el Fiscal Instructor se remite a las respuesta a la pregunta 7 de la señalada declaración, que dice: "No, ni al momento de la recepción definitiva" a, la pregunta si a su juicio al momento de recibirse la Obra Acceso Norte a Concepción, la obra estaba terminada.

En la misma declaración del Sr. Yanko Vilicic, responde a la pregunta 8 (¿el tema de los taludes, es materia de construcción o de explotación?) que: "es un problema 100% constructivo, no es el talud que debe tener el camino en relación con las obras de saneamiento que deben realizarse". No es posible, relacionar dicha respuesta con el juicio sostenido por el Fiscal Instructor en el numeral 9 de fojas 671, "que esta declaración coincide con el criterio planteado por el Inspector Fiscal señalado en el Considerando 5, respecto a que el tema de los taludes debió quedar solucionado eficientemente en la etapa de construcción, pero no con el criterio manifestado por la Comisión".

Respecto de los dichos del Sr. Vilicic, este sentenciador, sostiene que el tema no son las obras pendientes que existen al momento de la Puesta en Servicio Provisoria Total, cuestión que en ningún momento ha sido desmentida por la Comisión, tal como consta en las actas que de ella emanaron. El declarante se está refiriendo a que la obra no estaba terminada, de lo cual no se puede concluir, que por haberse otorgado la Puesta en Servicio Provisoria Total, no podía tener fallas menos graves, como lo señala el último inciso del Artículo 34 del Reglamento de Concesiones, y menos que las fallas eran importantes. El tener fallas menos graves hace concluir que no estaba terminada, pero no que la acción es ilegal o contraviene alguna obligación de los miembros de la Comisión.

TRIGÉSIMO NOVENO: Con relación al cargo: "Actuar contra los intereses estatales, al aceptar construcciones de baja calidad técnica, sin que cumplan los estándares de las bases, y sin considerar que se trata de obras fiscales", y "No verificar previamente, la entrega de los planos definitivos ni la oportuna entrega conforme a derecho de la boleta de garantía bancaria N° 070, del Banco de la Nación Argentina para garantizar la explotación de la obra."

En el numeral 4 del "Hecho N° 5 y 6", a fojas 672, en lo relativo a que la obra no cumple el estándar "para mejorar efectivamente la infraestructura del país" y "no se encontraba terminada y presentaba fallas importantes", el Sr. Fiscal Instructor cita el Ord. N° 684/285 de fecha 24 de 'marzo de 1998, a fojas 36 del Tomo III Parte I, en el cual el Inspector Fiscal informa a la Sra. Roxana Rojas (VI. Coordinación General de Construcción de Obras Concesionadas, que "No existe ningún criterio propuesto para la estabilización y mantenimiento de taludes, la concesionaria se limita a trabajar sin un proyecto definido en los taludes señalados como ejemplo de inestabilidad por la Inspección, lo anterior ha significado que se tenga taludes con altura de banqueta variable, sección transversal variable, ángulo de inclinación variable, etc., y lo anterior es producto de la ejecución de obras sin más criterio que el de un operador de retroexcavadora lo cual no puede ser aceptado.

Que el Fiscal Instructor para comprobar la ocurrencia del "Hecho N° 5 y 6" cita en los numerales 13, 18 y 21, a fojas 670 y 669 del Tomo I Parte ll, respectivamente, el "Informe Preliminar del Peritaje del Ingeniero Darwin Opazo Ibáñez", el cual no consta en el expediente. Por ende esta prueba no existe y no debe ser objeto de valoración, en la medida que tampoco han podido tener acceso a ella las personas que han sido objeto de cargos por parte del Fiscal Instructor.

Estos hechos no son de responsabilidad de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total, ya que el propio Fiscal al analizar estos puntos, a fojas 660 concluye:? "Que, en mérito de los considerandos 1 al 19, la responsabilidad por el envío de la Boleta sin revisión legal, sería de don Pablo Anguita Salas. Cae así la imputación que el Fiscal ha hecho en el tercer cargo que hace a los miembros de la Comisión. De todas maneras es útil señalar que la entrega oportuna de los planos definitivos es?materia entregada expresamente al Inspector Fiscal, quien debe analizarlos y aprobarlos, según el artículo 33 del Reglamento. Esta conducta no fue reprochada al Inspector Fiscal, que no tuvo cargos. El tema de la Boleta de Garantía es de competencia del Director General de Obras Públicas, y no de la Comisión, pues es una consecuencia de que se haya dictado la Puesta en Servicio.

CUADRAGÉSIMO: La contravención al artículo 78° letra a) se configura, según el Fiscal, al haber formado parte de la Comisión de Autorización de Puesta en Servicio Provisorio total, la cual, de acuerdo al acta N° 5 de fecha 22 de junio de 1998, N° 5 y 6, autorizó la Puesta en Servicio Provisorio Total, otorgando plazos y condiciones y estableciendo nuevas obligaciones para el Inspector Fiscal, que no constan en las Bases, sin atribuciones para ello pues no correspondía a esta Comisión autorizar, sino al Director General de Obras Públicas, ni tampoco señalar plazos, condiciones o modificar el contrato de concesión estableciendo nuevas obligaciones al Inspector Fiscal.

Respecto del Acta N° 5 a fojas 87 el Fiscal Instructor no señala: que la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total no es la que autoriza dicha puesta en servicio, si no que la "estima procedente". Este alcance se precisa en el punto 6 del Acta N° 5 que señala: "En consecuencia, la Comisión estima procedente otorgar la Autorización de Puesta en Servicio Provisorio de la Totalidad de las obras correspondientes a la concesión denominada "Acceso Norte a Concepción".

Respecto de la Declaración del Inspector Fiscal fojas 414 el Fiscal Instructor no señala: que el Inspector Fiscal desconoce el ejercicio de su cargo y su responsabilidad al? afirmar en la respuesta 19 que el cronograma de los compromisos adquiridos por la concesionaria para la Puesta en Servicio Provisoria Total: "Yo no pude hacerme cargo de la materia, pero en todo caso se trataba de un compromiso firmado entre la comisión y la concesionaria". Este sentenciador deja constancia que en el transcurso de la investigación no se precisó las razones por las que el Inspector Fiscal no pudo o no debió abordar dicha materia. De acuerdo a las normas, las Bases Administrativas y el Contrato es él, exclusivamente, el que tiene la relación del MOP con la Concesionaria en materia de fiscalización de la etapa constructiva, y por ese motivo se le notificó las resoluciones que autorizaban las puestas en servicio provisorias, para cumpliera su cometido.

Respecto del Ord. 325/211 de fecha 9 de octubre de 1997, a fojas 53 del Tomó III Parte I el Fiscal Instructor no señala: que el Inspector Fiscal de la obra, "en punto 6 adhiere a la solución propuesta por el ingeniero Sr. Ortigosa, señalando textualmente: "Dichas soluciones (inclinación del talud o muro de contención) deben realizarse durante la etapa de construcción debido a que las fallas que han afectado a los cortes durante el invierno de 1996 1997 generan deslizamientos de tierra sobre la plataforma del camino ....". Por lo expuesto, se puede concluir que casi seis meses antes de la Puesta en Servicio Provisoria Parcial, y a casi 8 meses de la Provisoria Total, ya se encontraban definidas las posibles soluciones a implementar para solucionar la inestabilidad de los cortes, restando solo ejecutar las obras y supervisarlas.

Respecto de tema de establecer nuevas obligaciones para el Inspector Fiscal, que no constan en las Bases, el Fiscal Instructor no señala: que la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total, a través del Acta N° 5, CONSIDERA LA OPINIÓN DEL INSPECTOR FISCAL al señalar que "se le otorga a la Sociedad Concesionaria un plazo de 120 días a contar de esta fecha (Puesta en Servicio Provisoria Total) para subsanar las observaciones formuladas por el Inspector Fiscal a la totalidad de los planos "as built"", además señala en el punto 4 que "El Inspector Fiscal de Explotación constatará la correcta ejecución en tiempo y forma de las acciones tendientes a subsanar todas y cada una de las observaciones formuladas precedentemente, también incorporadas al Manual de Conservación, y propondrá las sanciones que correspondan de acuerdo a la normativa general del contrato". El Fiscal. Instructor permanentemente en la Vista Fiscal sostiene que la Comisión no consideró la opinión del Inspector Fiscal, lo cual se desvirtúa sobre la base de los antecedentes señalados. Cabe señalar que las supuestas "obligaciones" que se le asignarían al Inspector Fiscal por parte de la Comisión, constituyen tan solo las "obligaciones inherentes a su cargo".

Respecto dé la Declaración del Inspector Fiscal fojas 414 el Fiscal Instructor no señala: que el Inspector Fiscal, en la respuesta a la pregunta 20, considera que las "obligaciones" que a él le asigna la Comisión "se salen) de bases", desconociendo el ejercicio de su cargo y responsabilidad. Se contradice, además, con la repuesta a la pregunta 8 de la misma declaración, al señalar que las bases "no establecen que se reciba (la obra) con observaciones", aspecto contradictorio con lo establecido en el artículo 34 del Reglamento de Concesiones, al que se remiten las Bases del Contrato en cuestión.

Respecto del Ord. 707/299 de fecha 24 de abril de 1998, a fojas 109 del Tomo III Parte I el Fiscal Instructor no cita, que en su punto 9 el Inspector Fiscal reconoce implícitamente. en la afirmación "... faltando parte de las obras observadas en minuta anexa del acta N° 2 de la comisión de recepción", que se encontraba en conocimiento de los compromisos adquiridos por la concesionaria y del estado de avance de las obras. De este antecedente se desprende, además, que la concesionaria se dedicó a superar las observaciones detectadas por la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial. Por otra parte, se desecha lo sostenido por el Inspector Fiscal en su declaración a fojas 414, respuesta a la pregunta 19, en la que afirma "Yo no pude hacerme cargo de la materia, pero en todo caso se trataba de un compromiso firmado entre la comisión v la concesionaria"; resulta curiosa entonces su postura en cuanto que al momento de delimitar responsabilidades él desconoce su intervención en las obras observadas, pero al momento de justificar su opinión de negar la autorización de Puesta en Servicio Provisoria Total recurre a las obras señaladas, demostrando conocimiento y dominio de su estado de avance.

En el informe que envía la AIF, no citado en el Dictamen, que consta a fojas 86 del Tomo III Parte I, a la Coordinación General de Construcción de Obras Concesionadas de fecha 23 de junio de 1998, un día después de la Resolución N° 1610 que autorizó la Puesta en Servicio Provisorio Total, se consigna una serie de anomalías en: defensas centrales, señalización, geometría y saneamiento de taludes de corte, obras de estabilización de botaderos, impacto ambiental, defensas camineras laterales, saneamiento superficial, áreas de estacionamiento de emergencia de vehículos siniestrados, y acceso a predios aislados. Cabe señalar que todas las observaciones contenidas en este informe son coincidentes con las efectuadas por la Comisión de Puesta en Servicio Provisorio Total a través del Acta N° 5.

El Anexo N° 10 de la Contraloría Regional de la República a fojas 139 del Tomo III parte I, no citado en la Vista, que contiene conclusiones relativas a la estabilidad de los taludes, que el Fiscal Instructor no recoge. Es del caso señalar que a fojas 137 se consigna que "no se definió un tratamiento o método concreto de abordar estos cortes durante la etapa constructiva..." sin embargo a fojas 129, se señala que se "debió incluir la definición, construcción y terminación de las obras proyectadas por el Inspector Fiscal para la estabilización de taludes críticos en aquellas zonas a definir en conjunto, que garantizasen integralmente la seguridad del camino, lo que no ha ocurrido". Se consigna además, a fojas 131, que "todos coinciden en atribuir la falla de los taludes a las características del suelo, y en la imposibilidad de generar un modelo matemático que pudiese siquiera acercarse a una predicción del comportamiento de los taludes, lo cual es efectivo". Respecto de las posibles soluciones a implementar la Contraloría señala que "traen aparejadas un alto costo, no determinado, y constituyen medidas que la concesionaria no ha adoptado, ni han sido exigidas por el Inspector Fiscal ni el MOP... ", agregando por último a fojas 125, que conforme a lo establecido en las Bases de Licitación la mecánica de suelos y la estabilidad de taludes de corte debió ser estudiada en la etapa de anteproyecto y proyecto y debió ser resuelta antes de iniciar la obras.

En la Declaración que la Contraloría Regional del Bío?Bío le toma al Inspector Fiscal de la Obra Acceso Norte a Concepción el 26 de Agosto de 1999, a fojas 158, él señala "Respecto si a las obras de saneamiento y drenaje se definieron y construyeron, sí, eso es efectivo y fueron aprobadas en su oportunidad por mí". "Respecto al problema de los taludes, el planteamiento original geométrico de los taludes, fue aprobado, como parte de la oferta y nunca fue cuestionado, hasta que se empezaron a presentar problemas de erosión, en el invierno de 1996, en que se hicieron presente problemas de estabilidad en los taludes", "En cuanto a qué medidas adopté al respecto, aparte de solicitar una solución apropiada, nada más". Respecto a los contrafosos... "En general, a nuestro juicio el revestimiento fue el adecuado y suficiente". Afirma también que la concesionaria realiza trabajos de despeje y peinado de taludes.

Respecto de la Declaración del Sr. Vilicic a fojas 53 del Tomo II, el Fiscal Instructor no señala: que el declarante señala en la respuesta a la pregunta 4, a fojas 53, que: "Los inspectores fiscales realizaban informes, y mensualmente la Dirección de Vialidad remitía informes del estado de cada Concesión al Sr. Ministro y al Sr. Subsecretario". Al respecto se debe mencionar que no se incorporó en el expediente dichos informes, o en su defecto las solicitudes de ellos, como antecedentes del estado de las obras al momento de la actuación de las Comisiones.

En todas estas pruebas está presente el hecho que era el inspector Fiscal quien debía Fiscalizar el cumplimiento de las observaciones de las Comisiones y que estas sólo tenían competencia para ayudar al Director General de Obras Públicas a tomar su decisión en relación con las presentaciones de la Concesionaria. Por ende las conductas del cargo que se comenta no resultan infracciones a normas que obligaran a los miembros de la Comisión.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO: Por todas las razones expuestas, y las pruebas analizadas que obran en el expediente, usadas o no por el Fiscal para sus Vistas Fiscales, este sentenciador declara que los cargos contra los miembros de la Comisión de Puesta en Servicio Provisorio Total, no se encuentran justificados ni. probados, y por ende comparte el criterio de haber absuelto al señor Pablo Anguita Salas establecido por el Director de Vialidad, del cargo que se le formulara.

De la misma manera este sentenciador debe declarar que respecto de los otros. integrantes dé la Comisión,, señores Matías De la Fuente Condemarín y Mig9el Romero Haller, a los cuales se les. hicieron cargos que fueron dejados sin efecto por no haber sido funcionarios públicos al momento de iniciarse el sumario, debe dictarse Sobreseimiento a su respecto. El Fiscal ha estimado que su responsabilidad está prescrita. Pero no es la prescripción la institución jurídica que explica su situación procesal, sino que respecto de ellos no existe presupuesto procesal que permita construir la responsabilidad administrativa, pues la calidad de funcionario. público es uno de los elementos esenciales que la hacen surgir. La falta de sujeto pasivo hace desaparecer la responsabilidad en esta situación _ procesal. Sin embargo, se debe dejar constancia, que de haber tenido la calidad de funcionarios; al igual que don Pablo Anguita, ellos no habrían infringido norma alguna de sus deberes o prohibiciones funcionarias con su actuación. De acuerdo. al debido proceso, no es lo mismo que un ex funcionario aparezca involucrado en hechos que hubiesen merecido` reproche, que haber dejado establecido, como ocurre en esta causa que no existió inconducta en su actuar cuando fueron i funcionarios e integraron la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total.

I C) EN LO CONCERNIENTE A LA ACTUACIÓN DE LOS INTEGRANTES DE LA COMISIÓN DE PUESTA EN SERVICIO DEFINITIVA DE LA OBRA CONCESIONADA ACCESO NORTE A CONCEPCION.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: En el caso de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva de la Obra Acceso Norte a Concepción, el Fiscal Instructor, al formular los cargos se refieren a la Comisión en su conjunto, aunque reconoce finalmente, en la Vista Fiscal Complementaria que no puede efectuar cargos al Sr. Francisco Romero Dettoni ya que no era funcionario público al momento de iniciarse el sumario, corrigiendo su error en la tramitación de la causa en esta materia.

Con fecha 15 de junio de 2001, el Fiscal Instructor a fojas 353 a 343 del Tomo I Parte I, le formula al Sr. Rubén Mansilla Valenzuela, los cargos de contravención al artículo 55° letra b) y c) y 58° letra a) de la Ley 18_.834, referidos a orientar el desarrollo de sus funciones al cumplimiento de los objetivos de la institución, realizar sus labores con esmero, dedicación y eficiencia, contribuyendo a materializar los objetivos de la institución, en relación con el control jerárquico permanente de la legalidad y oportunidad de las actuaciones al haber formado parte de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva, y haber autorizado la Puesta en Servicio Definitiva de una obra con graves defectos constructivos y con innumerables observaciones técnicas que ponen en riesgo la estabilidad de la obra y la seguridad de los usuarios y no actuar conforme a lo señalado en los incisos 3, 4 y 5 del artículo 34 del D.S. MOP N°240 de 1991 por tratarse de fallas graves, debiendo poner fin a la puesta en servicio provisoria como correspondía o prorrogándola si se tratase de fallas menos graves.

Se le imputa también actuar en contravención a la prohibición señalada en el artículo 78 letras a) y c) de la Ley 18.834, atribuyéndose facultades, atribuciones o representaciones de las que no se encontraba legalmente investido o que no le fueron delegadas y actuar contra los intereses del Estado y contra las normas del contrato de concesión al aceptar un compromiso de cumplimiento de obligaciones contractuales de la sociedad concesionaria otorgando plazos y solicitando una garantía adicional sin base jurídica o contractual alguna actuando fuera de lo estipulado en las Bases Administrativas modificando ilegalmente el contrato de concesión. .

CUADRAGÉSIMO TERCERO: Que en una primera instancia, no se le formularon cargos al resto de los integrantes de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva, Sres. Carlos Casals Gimeno y Francisco Romero Dettoni, en razón de que habían puesto término a sus contratos con el Ministerio a partir del 1 ° de julio de 2000. según lo informado por Oficio N° 189 de fecha 8 de mayo de 2001 de la Dirección de Contabilidad y Finanzas a fojas 339 Tomo I Parte I, pero dicha circunstancia no impide efectuar cargos, pues es relevante sólo la circunstancia si eran funcionarios al momento de iniciarse el sumario.

CUADRAGÉSIMO CUARTO: Que, el 13 de marzo de 2002, luego de la reapertura del Sumario, a cual se ordenó mediante la Resolución de Fiscalía N° 26 de fecha 19 de noviembre de 2001, el Fiscal Instructor, a fojas 858 del Tomo I Parte II, formula nuevos cargos a los miembros de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva Sres. Rubén Mansilla Valenzuela y Carlos Casals Gimeno, afirmando que contravienen las obligaciones establecidas en el artículo 55° letras b) y c) de la Ley 18.834, referidas a orientar el desarrollo de sus funciones al cumplimiento de los objetivos de la institución, y a realizar sus labores con esmero, dedicación y eficiencia, contribuyendo a materializar los objetivos de la institución. Dichos cargos se configuran al haber formado parte de la Comisión para la Puesta en Servicio Definitiva constituida el 23 de diciembre de 1998, y haber autorizado, mediante el Acta N° 2, la Puesta en Servicio Definitivo de la Obra Acceso Norte a Concepción, teniendo importantes defectos constructivos e innumerables observaciones técnicas que ponen en riesgo a los usuarios, contraviniendo el artículo 34 del D. S MOP N°240 de 1991. Se le imputa también la contravención de la prohibición contenida en el artículo 78° letra a) de la Ley 18.834 al atribuirse facultades, atribuciones o representaciones de las que no se encontraban legalmente investidos o que no le fueron delegadas, al aceptar un compromiso de cumplimiento de obligaciones contractuales de la concesionaria, otorgado plazos y solicitando una boleta de garantía adicional de UF 4.000, sin base jurídica o contractual, actuando al margen de lo estipulado en las Bases Administrativas y modificando ilegalmente el contrato de concesión.

CUADRAGÉSIMO QUINTO: Que en relación con el tercer integrante de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva, Sr. Francisco Romero Dettoni, el Fiscal no realiza cargos en su contra pues su contrato con el Ministerio de Obras Públicas, termina el 31de marzo de 2000 según lo informado por el Coordinador General de Concesiones, por Ordinario 095, de fecha 30 de enero de 2002, a fojas 845, del Tomo I Parte II. La Dirección de Contabilidad y Finanzas en su ofició N° 186 de fecha 8 de mayo de 2001, a fojas 339 del Tomo I Parte I, señala que recibió remuneración hasta el 1 de julio de 2000, por la Dirección de Vialidad, pero existe prueba en el expediente, a fojas 842, del Tomo I Parte II, que en el período de abril a mayo de 2000 estaba contratado bajo la modalidad de honorarios.

CUADRAGÉSIMO SEXTO: A fojas 873 a 867 del Tomo I Parte II del expediente constan los descargos del Sr. Rubén Mansilla Valenzuela. Solicita retirar los cargos formulados en su contra por haber sido formulados en forma extemporánea. Argumenta también que en la Resolución de Fiscalía N° 26 de fecha 19 de Noviembre de 2001, donde se dispone la reapertura del Sumario Administrativo y en su numeral segundo consta que el Fiscal Sumariante tenía un plazo de 20 días hábiles para formular los cargos correspondientes, lo que no fue efectivo en la práctica ya que los cargos se formularon el 14 de marzo de 2002 y no existiendo razones indicadas en el expediente que acrediten su falta de formulación dentro del plazo, por lo que se encuentran fuera de plazo.

En relación con el primer cargo que se le imputa, argumenta que en el con el fin de que su desempeño como integrante de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva fuera lo más completa posible, concurrió a terreno, recorrió la obra completa para tomar conocimiento de su estado y se apoyó en ingenieros especialistas en mecánica de suelos para recabar su opinión en relación con el estado de los taludes y las posibles soluciones. Se reunió además con el Inspector Fiscal quién informó de antecedentes técnicos y del curso de la obra. Se agrega también, que las observaciones realizadas en el Acta N° 1 levantada por la Comisión, fueron expuestas en gran detalle, lo que demostraría, a juicio del Sr. Mansilla, que realizó sus labores con esmero y dedicación. También argumenta que considera contradictorio que el Fiscal Instructor afirme que " el haber formado parte de la Comisión..." sea fundamento para señalar la contravención a las normas por las cuales se le formulan cargos, pues a su juicio, el hecho de participar en la Comisión, demuestra que "ha cumplido la labor encargada con dedicación y esmero, contribuyendo a materializar los objetivos de la institución".

En segundo término los cargos se fundamentan en "haber autorizado con fecha 31 de Diciembre de 1998, y mediante ACTA N° 2, la Puesta en Servicio de una obra...", lo que a juicio del Sr. Mansilla carece de fundamento jurídico pues la Comisión se limita a recomendar al Director General de Obras Públicas la Puesta en Servicio Definitiva.

En tercer lugar respecto a la afirmación del Fiscal Instructor acerca de que la obra contaba con "importantes defectos constructivos e innumerables observaciones técnicas", el Sr. Mansilla considera que se trata sólo de una apreciación del Fiscal Instructor ya que lo anterior no se desprende de las actas de la Comisión.

En cuanto a que un acto administrativo pondría en riesgo la estabilidad de la obra y la seguridad de los usuarios, el Sr. Mansilla argumenta que cualquiera sea el acto administrativo, no pone en riesgo la estabilidad de la obra, ya que ella es inherente a su estructura y su estabilidad continuará inalterada a menos que se realice una acción física sobre dicha estructura. Además argumenta, que una prueba objetiva de la seguridad de la obra es lo señalado por el Inspector Fiscal de Explotación en cuanto que al 6 de julio de 2001, revisada la estadística no existen accidentes atribuibles a fallas constructivas del camino.

El Sr. Mansilla considera que no es efectivo que se hubiera contravenido lo señalado por el artículo 34 del D. S. MOP N° 240 de 1991, Reglamento de Concesiones, ya que según su interpretación del último inciso del artículo que señala: "En caso de fallas menos graves se podrá autorizar o mantener la puesta en servicio provisoria total de la obra en forma provisoria.

El acta de autorización señalará, en este caso, los plazos límites otorgados para subsanar o completar las obras o instalaciones, sin perjuicio de las sanciones que puedan aplicarse", debe entenderse que si ya se había otorgado la Puesta en Servicio Provisoria Total de la obra, "no podía sino por la Comisión recomendase frente a fallas menores la autorización de la* Puesta en Servicio definitiva de la Obra (puesto que la Puesta en Servicio Total Provisoria, ya había sido concedida por un acto administrativo anterior), o bien mantener la Puesta en Servicio Total Provisoria". "Frente a esta alternativa, la Comisión dentro del ámbito de su discrecionalidad y criterio profesional, habiendo estimado que las observaciones y discrepancias constituían fallas menores, y considerando asegurado el cumplimiento de las obligaciones por parte de la Sociedad Concesionaria, decidió que frente a estas alternativas, se recomendaría al Director General de Obras Públicas, se autorizase la Puesta en Servicio Definitiva de la Obra".

Con respecto al segundo cargo por el cual se le acusa, el Sr. Mansilla separa por incisos el artículo 34 del reglamento de Concesiones y realiza una pequeña interpretación de cada uno de ellos. Argumenta que es el mismo artículo 34 el que le permite aceptar la boleta de garantía para asegurar el cumplimento, dentro de los plazos señalados en el Acta N°2, ya que, en su último inciso señala "El Acta de autorización señalará en este caso, los plazos límites otorgados...". En cuanto ala modificación del contrato, en sus descargos el Sr. Mansilla señala que la actuación de la Comisión no tiene la capacidad de modificar el contrato ya que él sólo puede ser modificado mediante el mismo acto administrativo por el cual fue dictado. Por último señala que si bien la Resolución que aprueba la Puesta en Servicio Definitiva, Resolución DGOP EXENTA N° 3483 del 31 de Diciembre de 1998, no fue objeto de Toma de Razón por parte de la Contraloría, las personas que lo firmaron (Carlos Cruz, Coordinador General de Concesiones; Rafael Ibarra, Abogado Jefe (s) de Unidad Jurídica e la CGC; Carlos Casals. Coordinador General de Construcción de Obras Concesionadas (s); René Silva, Jefe Departamento Concesiones (s) de la Dirección General de Obras Públicas), revisaron y validaron lo recomendado por la Comisión, lo que hace presumir que las recomendaciones realizadas por los miembros de la Comisión se encontraban ajustadas a la reglamentación vigente.

Por último el Sr. Mansilla solicita que en consideración a los antecedentes, se lo absuelva de responsabilidad administrativa debido a la improcedencia de los cargos formulados en su contra.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: A fojas 882 a 876 del Tomo I Parte II del expediente constan los descargos del Sr. Carlos Casals Gimeno, que son copia exacta de los del señor Mansilla, que de todas maneras deben reproducirse brevemente, donde solicita se retiren los cargos formulados en su ; contra por haber sido formulados en forma extemporánea. Argumenta también que en la Resolución de Fiscalía N°26 de fecha 19 de Noviembre de 2001, donde se dispone la reapertura del Sumario Administrativo y en su numeral segundo consta que el Fiscal Sumariante tenía un plazo de 20 días hábiles para formular los cargos correspondientes, lo que no fue efectivo en la práctica ya que los cargos se formularon el 14 de marzo de 2002 y no existiendo razones indicadas en el expediente que acrediten su falta de formulación dentro del plazo otorgado por el Sr. Fiscal, se encuentran fuera de plazo.

Con relación al primer cargo que se le imputa, argumenta que en el con el fin de que su desempeño como integrante de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva fuera lo más completa posible, concurrió a terreno, recorrió la obra completa para tomar conocimiento de su estado y se apoyó en ingenieros especialistas en mecánica de suelos para recabar su opinión en relación con el estado de los taludes y las posibles soluciones. Se reunió además con el Inspector Fiscal quién informó de antecedentes técnicos y del curso de la obra. Se suma también, que las observaciones realizadas en el Acta N°1 levantada por la Comisión, fueron expuestas en gran detalle, lo que demostraría, a juicio del inculpado, que realizó sus labores con esmero y dedicación. El inculpado también argumenta que considera contradictorio que el Fiscal Instructor afirme que "el haber formado parte de la Comisión..." sea fundamento para señalar la contravención a las normas por las cuales se le formulan ? cargos, pues a su juicio, el hecho de participar en la Comisión, demuestra que "ha cumplido la labor encargada con dedicación y esmero, contribuyendo a materializar los objetivos de la institución".

En segundo término los cargos se fundamentan en "haber autorizado con fecha 31 de Diciembre de 1998, y mediante ACTA N°2. la Puesta en Servicio de una obra...", lo que a juicio del inculpado carece de fundamento jurídico pues la Comisión se limita a recomendar al Director General de Obras Públicas la Puesta en Servicio Definitiva.

En tercer lugar respecto a la afirmación del Fiscal Instructor acerca de que la obra contaba con 'importantes defectos constructivos e innumerables observaciones técnicas", el inculpado considera que se trata sólo de una apreciación del Fiscal Instructor ya que lo anterior no se desprende de las actas de la Comisión.

En cuanto a que un acto administrativo pondría en riesgo la estabilidad de la obra y la sequridad de los usuarios, el inculpado argumenta que cualquiera sea el acto administrativo, no pone en riesgo la estabilidad de la obra, ya que ella es inherente a su estructura y su estabilidad continuará inalterada a menos que se realice una acción física sobre dicha estructura. .Además el inculpado argumenta, que una prueba objetiva de la seguridad de la obra es lo señalado por el Inspector Fiscal de Explotación en cuanto que al 6 de julio de 2001, revisada la estadística no existen accidentes atribuibles a fallas constructivas del camino.

El inculpado considera que no es efectivo que se hubiera contravenido lo señalado por el artículo' 34 del D.S. MOP N° 240 de 1991, Reglamento de Concesiones, ya que según su interpretación del último inciso del artículo que señala "En caso de fallas menos graves se podrá autorizar o mantener la puesta en servicio provisoria total de la obra en forma provisoria. El acta de autorización señalará, en este caso, los plazos límites otorgados para subsanar o completar las obras o instalaciones, sin perjuicio de las sanciones que puedan aplicarse", debe entenderse que si ya se había otorgado la Puesta en Servicio Provisoria Total de la obra, "no podía sino por la Comisión recomendase frente a fallas menores la autorización de la Puesta en Servicio definitiva de la Obra (puesto que la Puesta en Servicio total Provisoria, ya había sido concedida por un acto administrativo anterior), o bien mantener la Puesta en Servicio Total Provisoria". "Frente a esta alternativa, la Comisión dentro del ámbito de su discrecionalidad y criterio profesional, habiendo ' estimado que las observaciones y discrepancias constituían fallas menores, y considerando asegurado el cumplimiento de las obligaciones por parte de la Sociedad Concesionaria, decidió que frente a estas alternativas, se recomendaría al Director General de Obras Públicas, se autorizase la Puesta en Servicio Definitiva de la Obra". El inculpado también señala que no se excedió en sus facultades al otorgar plazos y exigir una boleta de garantía y, que esta última, estaba asegurando el cumplimiento de un compromiso adquirido entre el Ministerio y la Concesionaria. Para esta afirmación, el Sr. Rubén Mansilla se basa en el artículo 34 antes mencionado que señala "El Acta de autorización señalará en esta caso, los plazos límites otorgados..." y que justamente eso fue lo señalado en el Acta N°2.

Con respecto al segundo cargo por el cual se le acusa, el inculpado separa por incisos el artículo 34 del reglamento de Concesiones y realiza una pequeña interpretación de cada uno de ellos. Argumenta que es el mismo artículo 34 el que le permite aceptar la boleta de garantía para asegurar el cumplimento, dentro de los plazos señalados en el Acta N°2, ya que, en su último inciso señala "El Acta de autorización señalará en este caso, los plazos límites otorgados...". En cuanto a la modificación del contrato, el inculpado en sus descargos señala que la actuación de la Comisión no tiene la capacidad de modificar el contrato ya que él sólo puede ser modificado mediante el mismo acto administrativo por el cual fue dictado. Por último señala que si bien la Resolución que aprueba la Puesta en Servicio Definitiva, Resolución DGOP EXENTA N° 3483 del 31 de .Diciembre de 1998, no fue objeto de Toma de Razón por parte de la Contraloría, las personas que lo firmaron (Carlos Cruz, Coordinador General de Concesiones; Rafael Ibarra, Abogado Jefe (s) de Unidad Jurídica de la CGC; Carlos Casals, Coordinador General de Construcción de Obras Concesionadas (s); René Silva, Jefe Departamento Concesiones (s) de la Dirección General de Obras Públicas), revisaron y validaron lo recomendado por la Comisión, lo que hace presumir que las recomendaciones realizadas por los miembros de la Comisión se encontraban ajustadas a la reglamentación vigente.

Por último el inculpado solicita que en consideración a los antecedentes, se le absuelva de responsabilidad administrativa debido a la improcedencia de los cargos formulados en su contra.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Que a fojas 721 a 645 de la Vista Fiscal del Tomo I Parte ll, el Fiscal Instructor realiza diversas consideraciones en algunos de los numerales allí .contenidos, y en la parte resolutiva a fojas 646, en la sección A."OBRA ACCESO NORTE A CONCEPCIÓN", en el numeral 9, señala que todos los integrantes de la Comisión de Puesta en Servicio Definitivo no son funcionarios públicos, por lo cual no es posible formular cargos, recibir sus defensas, proponer y aplicar sanciones. En el numeral 10 señala que se dejan sin efecto los cargos referidos a la infracción a los artículos 58 letra a) y 78 letra c) de la Ley 18.834 del Sr. Rubén Mansilla Valenzuela ya que "la referencia del artículo 78 letra a) es más directa con relación a las faltas cometidas" y para el caso del artículo 78 letra c) "se refiere a actuaciones judiciales".

CUADRAGÉSIMO NOVENO: Que pronunciándose sobre el mérito de los descargos formulados por los afectados, a fojas 915 a 899 del Tomo I Parte II, el Fiscal Instructor realiza la "Vista Fiscal Complementaria" y en su parte resolutiva a fojas 901, en el punto 3 B "OBRA ACCESO NORTE A CONCEPCIÓN", propone a "DON CARLOS CASALS GIMENO y a DON RUBÉN MANSILLA VALENZUELA, la medida de multa de un 10% de su remuneración líquida, por una sola vez señalada en el artículo 116 letra b) en relación con el artículo 118 letra a) de la Ley 18.834, debiendo anotarse en su hoja de vida una anotación de mérito de dos puntos", por lo cargos ya descritos.

QUINCUAGÉSIMO: Que a fojas 655 de la Vista Fiscal, el Fiscal Instructor descompone en 7 "Hechos" la "AUTORIZACIÓN DE PUESTA EN SERVICIO DEFINITIVA". En los "Hechos" N° 1 al 3 de describe los contenidos de la Resolución DGOP N° 3309 del 22 diciembre de 1998, en la cual se designa a ja Comisión de Puesta en Servicio Definitiva de la Obra Acceso Norte a Concepción, señala sus integrantes, el Sr. Francisco Romero Dettoni, como representante del Director General de Obras Públicas, el Sr. Rubén Mansilla Valenzuela, como representante del Director Nacional de Vialidad, y el Sr. Carlos Casals Gimeno, como representante del Ministro de Obras Públicas; y se afirma que la actuación de la Comisión se realizará conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del D.S. MOP N°900 de 1996, en el artículo 34 del D.S. MOP N°240 de 1991, y al artículo 1.6.27 de las Bases de Licitación respectivas.

Que en el "Hecho N° 4", a fojas 655 de la Vista Fiscal, el Fiscal Instructor establece que la Comisión se constituyó en la obra para verificar su estado y el cumplimiento de los compromisos consignados en las actas de puesta en servicio provisorias, y que "determinando la existencia de numerosas observaciones y fallas no solucionadas, como los taludes de corte y la alcantarilla del Km 8.540 entre otras", determinó no autorizar la Puesta en Servicio Definitiva y solicitó un "compromiso a la concesionaria para subsanar las observaciones dentro de los plazos límites otorgados y de acuerdo a un programa de ejecución de obras". Lo anterior consta en el Acta N° 1 que rola a fojas 69 a 66 del Tomo III Parte I.

Que en el "Hecho N° 5", se señala que a fojas 59 a 65 del Tomo III Parte I, consta que la Concesionaria se comprometió a subsanar las observaciones de la Comisión y señaló plazos, mediante carta AMO/098/98. En el "Hecho N° 6", a fojas 655 y 907 de la Vista Fiscal y Vista Fiscal Complementaria respectivamente, con fecha 29 de diciembre de 1998 se toma conocimiento, por parte del ministerio, del compromiso adquirido por parte de la concesionaria en su carta AMO/098/98 y "que como forma de garantizar las obligaciones contraídas por la concesionaria exige la entrega de una boleta de garantía "adicional a la explotación, equivalente
a 4.000 UF"".

Que en el "Hecho N°7", se señala que "finalmente, luego de otras declaraciones, la Comisión procede a autorizar la puesta en servicio definitivo", actuando, según ella, de acuerdo al establecido en el artículo 34 inciso 3 del D.S. MOP N°240 de 1991.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO: Que a fojas 654 a 653 de la Vista Fiscal, el Fiscal Instructor desarrolla 11 numerales relacionados con "EL DERECHO" de la Autorización de Puesta en Servicio Definitiva. En el primer numeral señala que el artículo 1.6.27 de la Bases afirma que el concesionario podrá solicitar la Puesta en Servicio Definitiva una vez transcurridos 6 meses desde la puesta en servicio provisoria total ,de la obra; y que este proceso deberá regirse por lo establecido en el artículo 34 del D.S. MOP N°240 de 1991.

Que en el Número 2 de, el Fiscal Instructor cita textualmente la totalidad del referido artículo 34 del D.S. MOP N°240 de 1991.

Que en el Número 3 de la Vista Fiscal, a fojas 654 del Tomo I Parte ll, el Fiscal Instructor señala que la Resolución del Director General de Obras Públicas "se limita a confirmar lo actuado y determinado" por la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva, que a juicio del Fiscal Instructor tiene importantes facultades ya que puede obligar al concesionario a "reparar la obra bajo la condición resolutoria de incluso cesarla puesta en servicio provisoria (artículo. 34, inciso 5°, D. S. MOP 240/91)".

En los Número 4 y 5 se establece que a fojas 56 del Tomo III Parte I, en el Acta N° 2 de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva, se señala que en conformidad a lo contenido en el. artículo 34 inciso tercero del D.S. MOP N°240 de 1991, se recomienda la puesta en servicio definitiva, lo cual, a juicio del Fiscal Instructor, era inaplicable en virtud de las numerosas fallas persistentes de la obra.

Que en el Número 6 y 7 de "EL DERECHO", el Fiscal Instructor señala que la obra presentaba fallas importantes, persistentes y de difícil solución, basados en los reconocimientos de las defensas de los imputados Matías de la Fuente, Pablo Anguita, Miguel Romero, la declaración del Inspector Fiscal a fojas 410 a 415 y al peritaje de Darwin Opazo. Las "fallas fueron calificadas por don Matías de la Fuente como menos graves".

Que en los Números 8 y 9, el Fiscal Instructor afirma que en el caso en cuestión no se pudo establecer la gravedad de las fallas, pero se pudo establecer que la obra "... adolecía de fallas de carácter menos graves, importantes y persistentes en el tiempo", lo que ameritaba la aplicación del artículo 34 inciso final "En caso de fallas menos graves se podrá autorizar o mantener la puesta en servicio total de la obra en forma provisoria. El acta de autorización señalará, en este caso, los plazos límites otorgados para subsanar o completar las obras o instalaciones, sin perjuicio de las sanciones que puedan aplicarse."

En el Número 10 y 11, el Fiscal Instructor concluye que "la Comisión actuó contra lo señalado en las Bases de Licitación, artículo 1.6.27, y el artículo 34° del Reglamento D.S. MOP 240/91, y al artículo 17° del D.S.900" al autorizar la Puesta en Servicio Definitiva, señalando plazos para que la concesionaria completara las obras y al exigir la entrega de una boleta de garantía adicional. A juicio del Fiscal Instructor "existe violación de normas de carácter legal, reglamentario y contractual expresas".

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO: Que a fojas 915 a 889 del Tomo I Parte II, el Fiscal Instructor realiza la Vista Fiscal Complementaria, con fecha 6 de junio de 2002. A fojas 907, punto VI, consta el capítulo "AUTORIZACIÓN DE PUESTA EN SERVICIO DEFINITIVA", donde reproduce íntegramente los 7 los hechos descritos en la Vista Fiscal. En cuanto al capítulo denominado "EL DERECHO" a fojas 905 de la Vista Fiscal Complementaria, el Fiscal Instructor también reproduce los numerales 1 al 9 del capítulo "EL DERECHO" de la Vista Fiscal, que ya han sido resumi.dos.

Que en el numeral 10 del capítulo de "EL DERECHO" de la Vista Fiscal Complementaria, a fojas 905, realiza una interpretación del artículo 34 del D. S. MOP 240 de 1991, donde señala que en el inciso final del mencionado artículo el verbo "autorizar" no se refiere a una eventual Puesta en Servicio Definitiva, sino a una Puesta en Servicio Provisoria, "la cual se otorgaría precisamente con el único objeto de subsanar los defectos de la obra en un plazo prudente..."

Que continuando con la interpretación del artículo 34 del D.S. MOP N° 240 de1991, el Fiscal Instructor señala, en el numeral 11 de "EL DERECHO", que el vocablo "o mantener..." implica que "exista previamente una Autorización de Puesta en Servicio Provisoria Total, de forma tal que sea necesario mantenerla hasta que el concesionario solucione los defectos observados, en el plazo que la administración señale."

Que los considerandos 12 y 13 de "EL DERECHO" de la Vista Fiscal Complementaria, a fojas 904, del Tomo I Parte II, repiten lo señalado en los considerandos 6 y 7 de la Vista Fiscal a fojas 653, los que ya fueron desarrollados en Considerandos anteriores

Que en la Vista Fiscal Complementaria, a fojas 904, el Fiscal Instructor analiza y responde a los descargos de los Srs. Mansilla y Casals, bajo el título "SITUACIÓN PARTICULAR DE DON RUBÉN MANSILLA VALENZUELA Y DON CARLOS CASALS GIMENO".

QUINCUAGÉSIMO TERCERO: Que en el numeral 1, del capítulo señalado, el Fiscal Instructor afirma que, de acuerdo al artículo 138 de la Ley 18.834, los "vicios formales que se observen en la tramitación de un procedimiento administrativo, no vician de nulidad los actos realizados" y que no se ha provocado la indefensión de los acusados, por lo que se desecha el alegato de extemporaneidad. Que en el numeral 2, a fojas 904, el Fiscal Instructor señala que el artículo 134 de la Ley 18.834 no contempla la posibilidad de prórroga por lo que la alegación de prórroga también debe ser desechada. Que en el numeral 3, el Fiscal Instructor afirma que, a partir del punto 4 de los descargos... procede a reconocer el carácter de menos graves" de los defectos técnicos de la obra.

Que en el numeral 4, el Fiscal Instructor señala que el inciso final del artículo 34 del D. S. MOP 240 de 1991 "establece un procedimiento destinado a asegurar que las concesionarias cumplan efectivamente las observaciones que la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva le haga, y que en ninguna parte del reglamento o de las Bases del contrato se establece la posibilidad de exigir una boleta de garantía que reemplace dicho procedimiento".

El Fiscal en el numeral 5 afirma que en el artículo 34 del D.S. MOP N°240 de 1991, no existe ninguna norma que permita "recomendar" a la Comisión, la puesta en servicio definitiva, sino que ella la autoriza mediante el acta correspondiente. Afirma que "las únicas referencias a las autorizaciones del Sr. DGOP, se hacen en los incisos 1 ° y 5° del artículo 34°, que se refieren a las Autorizaciones de Puesta en Servicio Provisorias".

Que en el numeral 6, a fojas 903, el Fiscal Instructor señala que en el inciso quinto del precitado artículo 34, se establecen las obligaciones de la concesionaria y de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva, la que debe comprobar que se hayan subsanado los defectos comprobados en los plazos establecidos, y que la interpretación de esta norma por parte de la defensa, le quita toda responsabilidad a la Comisión, "lo cual permitiría incluso obviar su existencia o no considerar sus razonamientos o conclusiones, lo que en especie no corresponde."

QUINCUAGÉSIMO CUARTO: El Fiscal Instructor no evalúa la declaración del Sr. Rubén Mansilla Valenzuela que rola a fojas 526 del Tomo III Parte II, en la cual, en la respuesta a la pregunta 3 sobre si a su juicio la obra se encontraba buenamente terminada al momento de la Puesta en Servicio Definitiva, señala: "No, recuerdo qué hubo ciertas observaciones que declaramos, algunas de ellas provenían dé la recepción provisoria. En la primera acta queda constancia de que existen observaciones a las obras sometidas a recepción y se niega la recepción hasta que la empresa se comprometa a efectuar las obras necesarias para corregir dichas observaciones. En este tipo de contratos se puede otorgar una especie de puesta en servicio definitiva con reserva, existe alguna norma que lo permite, se discutió mucho respecto de la rigidez con que se debía recibir este tipo de obras". Cuando el Fiscal Instructor le consulta por la norma a la cual se refiere el Sr. Mansilla responde "No recuerdo bien la norma pero se que existe. (el declarante examina el Decreto MOP 240, de 1991, y la ley de concesiones D.F.L. 164, de 1991)", pero no consta en el expediente que se haya probado la existencia de la mencionada norma. El Sr. Mansilla también cita el inciso final del artículo 34 del D.S. MOP N°240 de 1991, para señalar que la "puesta en servicio definitivo podrá autorizarse señalando los plazos otorgados para subsanar lo observado, y así fue establecido en el acta". En la respuesta a la pregunta 6 sobre si las fallas observadas eran menos graves responde "Significa que con una adecuada atención del camino el usuario podría transitar sin riesgo. No existían fallas de tipo catastrófico." Cuando se le pregunta por la base legal en la que se basó la Comisión para pedir una boleta de garantía de UF4.000 (pregunta N°9) responde "El tema está basado en las normas legales que son aplicables al contrato, en cuanto a la evaluación del monto de la boleta, se realizó una valoración del monto que significaban estos compromisos y se calculó como una garantía de seriedad del compromiso".

QUINCUAGÉSIMO QUINTO: Este sentenciador quiere dejar constancia que el Fiscal instructor tampoco evalúa la declaración del Sr. Carlos Casals Gimeno de fecha 13 de febrero de 2002, que rola a fojas 850 a 849 del Tomo I Parte 11. En la respuesta a la pregunta 4 sobre el estado general de la obra cuando se constituyó la Comisión, señala "la obra estaba terminada y de acuerdo al proyecto y estaba en funcionamiento, porque la puesta en servicio definitiva procede después de la provisoria que autoriza la operación, yo era jefe de la unidad de seguridad de concesiones y desde la recepción provisoria no hubo ningún problema de seguridad para los usuarios o el tránsito". En la respuesta a la pregunta 5 en cuanto que si la Comisión verificó el cumplimiento de los compromisos de la concesionaria para la puesta en servicio provisoria total, el Sr. Casals afirmo "Yo recuerdo que los detalles fueron corregidos para la puesta en servicio provisoria, para la definitiva estaban totalmente corregidos". En cuanto al Acta N° 1 el Fiscal Instructor formula la pregunta 6 en la cual señala "¿Ustedes hicieron un acta la cual estableció que existían tareas pendientes en la concesionaria? Ala cual Carlos Casals responde "la obra estaba terminada de acuerdo al proyecto del MOP, en nuestra revisión se observó que habían algunos detalles que podían mejorar las condiciones de servicio, como el caso de los taludes, los cuales no obstante estaban hechos de acuerdo al proyecto, y se pidió a la concesionaria que los corrigiera lo cual fue aceptado".

En la respuesta a la pregunta 7 sobre el motivo que los hizo pedir la boleta de garantía el Sr. Casals afirma "Nosotros estimamos que había cosas que se podían mejorar, el acta fue analizada con don Pablo Anguita y Carlos Cruz y estos superiores junto con el jefe del Departamento Jurídico de Concesiones a cargo de Juan Facuse estimaron la necesidad de solicitar una boleta. El monto fue determinado en conjunto por estas entidades. La idea era garantizar las mejoras". En cuanto a la aplicación del artículo 34 del D.S. MOP N° 240 de 1991, en la respuesta 8 el Sr. Casals señala que la Comisión no consideró como defectos sino mejoras para la obra, las observaciones. Afirma también que la obra estaba terminada y operando satisfactoriamente desde la puesta en servicio provisoria. Afirma también que se "debe dar fe de lo que dice la inspección fiscal" y que en temas relevantes como "en el caso de la alcantarilla del Km 8, se solicitó informes de especialistas y la instalación de instrumentos que permitieran monitorear su comportamiento".

La respuesta a la pregunta 7 exigía que el Fiscal investigara con los otros miembros de la Comisión si tales reuniones existieron y tuvieron el carácter que el Sr. Casals afirma, y también ameritaba citar a declarar a las tres personas que él menciona, con el objeto de verificar sus dichos y eventualmente establecer otras responsabilidades que las conocidas. Como en otras ocasiones la investigación se realiza incompleta y con poca acuciosidad.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO: Que para mayor claridad en el análisis es recomendable separar los cargos an dos partes, la primera referida "al haber formado parte de la Comisión, constituida el 23 de diciembre de 1998, para la Puesta en Servicio Definitivo de la Obra Acceso Norte a Concepción, y haber autorizado con fecha 31 de diciembre de 1998, mediante Acta N°2, la Puesta en Servicio Definitivo de una obra con importantes defectos constructivos y con innumerables observaciones técnicas conocidas y suscritas por los propios miembros de la Comisión, que ponen en riesgo la estabilidad de la obra y la seguridad ?de los usuarios, contraviniendo lo señalado en el artículo 34 incisos 3, 4 y 5 del D.S. MOP N°240 de 1991... ".

La segunda referida a que "la Comisión se adjudicó facultades que excedían sus funciones y atribuciones al aceptar un compromiso de cumplimiento de obligaciones contractuales de la sociedad concesionaria otorgando plazos y solicitando una boleta de garantía adicional de UF 4000 (sin relación al monto posible de los defectos reconocidos por la Comisión), sin base jurídica o contractual, actuando fuera de lo estipulado en las Bases Administrativas del contrato y modificando ilegalmente el contrato de concesión".

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO: Que para analizar el primer cargo en cuanto a si fue la Comisión quién autorizó la puesta en servicio definitiva es necesario analizar en detalle a la reglamentación que regía a la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva, según la Resolución EXENTA DGOP N°3309 de fecha 22 de diciembre de 1998; artículo 17 del D.S. MOP N°900 de 1996, artículo 34 del D.S. MOP N°240 de 1991 y el artículo 1.6.27 de las Bases respectivas.

Que el artículo 17 del D.S MOP N° 900 de 1996 señala textualmente que "La puesta en servicio de la obra será autorizada por el Ministerio de Obras Públicas previa comprobación de su ajuste a los proyectos y demás especificaciones técnicas aprobadas. Podrá efectuarse por parcialidades, siempre que estas constituyan por si mismas, unidades susceptibles de una explotación independiente y en las condiciones que se determinen en las bases de la licitación respectiva".

De lo anteriormente expuesto, la única conclusión razonable, es que es el Ministerio, a través del Director General, y en este caso, mediante una Resolución, quién autoriza la puesta en servicio de la obra, por lo que este sentenciador desecha lo afirmado por el Fiscal Instructor en los numerales 5 y 6 de la Vista Fiscal Complementaria, a fojas 904, en el capítulo "SITUACIÓN PARTICULAR DE DON RUBÉN MANSILLA VALENZUELA Y DON CARLOS CASALS GIMENO", en cuanto a que según el artículo 34 del D. S. MOP N° 240 de 1991, sería la Comisión la que autoriza, mediante el Acta correspondiente, la puesta en servicio definitiva y que "no existe norma ni reglamentaria o contractual que permita a ella "recomendar" la Puesta en servicio Definitiva".

El artículo 56, numeral 6 del Reglamento D.F.L. MOP 164/91, se señala que "La puesta en servicio definitiva será autorizada mediante Resolución del DGOP y en ella deberá constar el monto total de la inversión realizada por el concesionario. Esta norma es parte integrante de las Bases Administrativas, en el punto 1.2.2, sobre "Normas Complementarias"". Por lo tanto esta norma de carácter legal, debe ser fuente de interpretación del artículo 34 de su Reglamento, y hay que entender, que el acto administrativo válido de autorización es la Resolución del Director General de Obras Públicas.

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO: La Comisión, mediante la confección del Acta N° 2 a fojas 56 del Tomo III Parte I, textualmente "recomienda al Sr. Director General de Obras Públicas autorizar a la Sociedad Concesionaria la puesta en servicio definitiva de la obra a contar de las 00:00 horas del día 01 de Enero de 1999". Esta recomendación debe ser fundada y por escrito en un Acta. Por ende la Comisión tiene la obligación de verificar la obra, revisar que las omisiones o defectos detectados fueron subsanados a su satisfacción, y entonces Autorizar la Puesta en Servicio Definitiva de la Obra.

Pero eso no quiere decir que el Director General de Obras, deba aceptar que la Comisión se salga de su competencia, haga su trabajo de manera ilegal, autorizando primero y dejando para el futuro subsanar los defectos y omisiones. El Director General, está obligado, como cualquier Jefe de Servicio a "Ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos y de la actuación del personal de su dependencia, extendiéndose dicho control tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones", como dice el artículo 58 letra a) del Estatuto Administrativo. Contrariar el artículo sería trastocar el principio de jerarquía y de legalidad de las actuaciones de la Administración. Por otra parte, esto no quiere decir que los miembros de la Comisión no respondan por sus actuaciones, porque una y otras responsabilidades tienen fuentes legales diferentes y no se contradicen. El Director General no está obligado a confirmar lo determinado por la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva, si esta recomendación es contraria a las normas legales, reglamentarias y del contrato. Esta afirmación desconoce el hecho que el acto administrativo que autoriza la Puesta en Servicio Definitiva es la

Resolución EXENTA DGOP N° 3483 de fecha 31 de diciembre de 1998 sin la cual no hay acto administrativo de autorización válido. El Acta N° 2 de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva, le sirve de necesario fundamento, pero no reemplaza la decisión de la autoridad.

QUINCUAGÉSIMO NOVENO: Que a continuación, siguiendo con el análisis del primer cargo, en el inciso 5 del artículo 34 del Reglamento D.S MOP.N°240, el vocablo "subsanados" se refiere a que las observaciones deben estar solucionadas y que no basta un compromiso por parte de la concesionaria para aceptar la obra. En conclusión el artículo es claro en señalar que es necesario, para la puesta en servicio definitiva, que las obras estén terminadas y que de no ser así, dependiendo de la envergadura de las observaciones, se mantendrá o revocará la puesta en servicio provisoria.

Que el Acta N° 1 de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva, que rola a fojas 69 a 66 del Tomo III Parte I, mencionada en el Hecho N°4 de la Vista Fiscal y del la Vista Fiscal Complementaria señala que luego de constituirse para inspeccionar la obra el día 23 de diciembre de 1998, se detallan diversas observaciones dentro de las cuales en el punto 1.1 "Taludes", la Comisión considera que la condición actual de ellos es inestable y presenta riesgo de potenciales derrames y que "Para resolver esta situación la Concesionaria deberá presentar un plan de mejoramiento de los taludes de acuerdo a un proyecto, a satisfacción de esta Comisión, para subsanar las omisiones y defectos, de modo de ejecutar las obras antes del 31 de Mayo del año 1999". En el punto 1.2 "Alcantarilla", la Comisión describe el estado de la alcantarilla que se encuentra en el Km 8.540 y señala "Estos tubos fallaron presentando grietas longitudinales y deformaciones. La Concesionaria selló las grietas, pero esta solución no es aceptable, toda vez que la Concesionaria está obligada a entregar la infraestructura que ofreció conforme a las especificaciones técnicas, y en buenas condiciones".

Para resolver esta situación la Concesionaria deberá presentar una solución de acuerdo a un proyecto, a satisfacción de la Comisión, para subsanar estos defectos y ejecutar las obras antes del 31 de Mayo de 1999". En el punto 5 del Acta N° 1, a fojas 67 del Tomo III Parte I, la Comisión afirma "La Concesionaria será la responsable de abordar la solución técnica y económica de la omisiones y defectos observados". Finalmente la Comisión en su "CONCLUSIÓN" del Acta N° 1, a fojas 66 del Tomo III Parte I afirma que "Terminada la inspección y el análisis de los documentos relacionados con el contrato, esta Comisión considera que no se puede autorizar la Puesta en Servicio Definitiva de la Obra mientras la Concesionaria no se comprometa a cumplir lo solicitado y a subsanar las observaciones detalladas en la presente acta dentro de los plazos límites otorgados y de acuerdo a un programa de ejecución de obras, manteniendo permanentemente el servicio de la ruta en condiciones de seguridad". Es la misma Comisión la reconoce que existen fallas en la obra que no le permiten otorgarle la Puesta en Servicio Definitiva.

SEXAGÉSIMO: Que la Concesionaria responde a las observaciones del Acta N° 1, mediante la carta AMO/098/98 de fecha 29 de Diciembre de 1998, a fojas 65 del Tomo 111 parte I, y en cuanto al tema de los Taludes que la "Concesionaria entregó antes y después de la Recepción Provisoria Total de la Concesión, documentos que proponían la solución de la rehabilitación y mantenimiento de los cortes con taludes ejecutados durante la construcción, de acuerdo al Anteproyecto Referencia¡ proporcionado por el Ministerio de Obras Públicas, y que fuera aceptado por esta en su Oferta". Además señala que a juicio de la concesionaria el riesgo que. presentaban los taludes era adecuado y que la situación de inseguridad sostenida por la Comisión "hace necesario intervenir los Taludes más allá de lo que esta Concesionaria estaba proponiendo al Ministerio de Obras Públicas, obras que estamos dispuestos a ejecutar a nuestro costo, a objeto de satisfacer las observaciones manifestadas." Con respecto a la Alcantarilla del Km. 8.540 la Concesionaria argumenta que "esta Obra de Arte es solamente un vaso comunicante, sin crecidas que la soliciten ni produzcan socavaciones en el terraplén y que hasta la fecha no se han presentado descensos en el pavimento o en el terraplén ni asentaiento alguno, después de 32 meses de construida y 20 meses de operación, proponemos no efectuar obras o intervenciones adicionales mas allá de las ya ejecutadas". Agrega que se realizará un seguimiento del comportamiento de la obra que luego se presentará para que el Ministerio lo apruebe antes del 1° de marzo de 1999 y que en caso de algún problema se ha preparado una alternativa de refuerzo que será de costo de la concesionaria y se realizará en un plazo de 60 días. En el resto de la carta fija diversos plazos para las obras que debe realizar:

SEXAGÉSIMO PRIMERO: Que en el Acta N° 2 de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva de la Obra "Acceso Norte a Concepción", a fojas 58 del Tomo III Parte I se señala "que con fecha 29 de Diciembre de 1998, ha recibido de la sociedad concesionaria una carta, que es el documento individualizado en el Considerando anterior, en la que expone sus opiniones a todas y cada una de las observaciones realizadas por esta Comisión en el Acta N° 1 de fecha 28 de Diciembre de 1998", luego en el punto 1 dice "La sociedad concesionaria sé compromete y obliga a cumplir todas y cada una de las obligaciones contenidas en la carta de fecha 29 de Diciembre de 1998 en los plazos y condiciones allí establecidas, cuyas cláusulas se entienden reproducidas en la presente Acta y forman parte integrante de ella, para todos los efectos legales y contractuales". Y que para garantizar lo anterior se le solicita una boleta de garantía de UF 4.000.

Además en el numeral 4 de la mencionada acta N° 2 se señala que "La sociedad concesionaria entiende que las obras materia de observaciones son obras originales del proyecto, es decir, forman parte del contrato de concesión, por lo que renuncia expresamente a solicitar, judicial o extrajudicialmente, cualquier tipo de reclamación, por estimar improcedente el pago de indemnización alguna por estos motivos", lo cual reafirma que la obra tenía aún en ese momento observaciones. Luego en el punto 6 la Comisión afirma que "En el entendido que la sociedad concesionaria cumplirá todas y cada una de las obligaciones de la presente Acta y, que dichas obligaciones se encuentran debidamente garantizadas, esta Comisión da por cumplida la exigencia establecida en el Acta N° 1 de fecha 28 de Diciembre de 1998 para otorgar la Puesta en Servicio Definitiva, en el sentido que a la Sociedad Concesionaria se ha comprometido y ha caucionado satisfactoriamente el cumplimiento de la totalidad de las observaciones efectuadas en el Acta N°1".

Por último el acta concluye "De conformidad a los señalado en el artículo 34 inciso tercero del D. S. MOP N° 240 de 1991, Reglamento de la Ley de Concesiones, esta Comisión recomienda al Sr. Director General de Obras Públicas autorizar a la sociedad concesionaria la puesta en servicio definitiva de la obra a contra de las 00.00 horas del día 01 de Enero de 1999". Este sentenciador no comparte el criterio de la Comisión en cuanto a dar vueltas el procedimiento reglamentario al que estaba obligado, recomendando autorizar primero y después subsanar las omisiones o defectos, deja obra, puesto que el artículo 34 del D. S. MOP N° 240 de 1991 señala claramente en su inciso 5 que "El concesionario no podrá poner en servicio definitivo la obra hasta que dichas omisiones o defectos sean subsanados a satisfacción de la Comisión, en los
plazos establecidos en el acta". Con este procedimiento ideado por la Comisión, elude además revisar si las omisiones o defectos fueron subsanados, como lo exige la norma reglamentaria, puesto que ya propuso la autorización.

SEXAGÉSIMO SEGUNDO: Que en la declaración del Sr. Rubén Mansilla Valenzuela, a fojas 526 del Tomo III Parte I, reconoce que al momento de la Puesta en Servicio Definitiva la obra a su juicio no se encontraba buenamente terminada y que existían observaciones que "provenían de la recepción provisoria", y afirma además que "En este tipo de contratos se puede otorgar una especie de puesta en servicio definitiva con reserva, existe alguna norma que lo permite, se discutió mucho respecto de la rigidez con que se debía recibir este tipo de obra", hecho que el inculpado no pudo probar, pues no constan antecedentes de ello en el expediente y claramente no existe esa norma. El argumento de la declaración, no demostrado, es una clara demostración que no hay amparo normativo para lo efectuado por la Comisión, como también el argumento de la "puesta en servicio definitiva con reserva'', que no emana de norma alguna.

Que en vista de lo anteriormente expuesto, se desecha lo afirmado por Carlos Casals en su declaración a fojas 850 del Tomo I Parte II, en la cual considera en la respuesta a la pregunta N° 4, 6 y 8 que las observaciones realizadas por la Comisión que integró, se trataban sólo de mejoras, puesto que la obra estaba terminada de acuerdo al proyecto. Además, la respuesta a la pregunta 5, del mismo señor Casals, donde afirma que la concesionaria había corregido las observaciones realizadas por la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total, se contrapone con la respuesta del Sr. Rubén Mansilla, quién señala en la respuesta a la pregunta 3 que dentro de las observaciones que detalló la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva algunas de ellas provenían de la recepción provisoria.

SEXAGÉSIMO TERCERO: Que si bien este sentenciador considera adecuada la conclusión que realiza Fiscal Instructor en el numeral 6 y 7 de "EL DERECHO", a fojas 653 de la Vista Fiscal y 905 de la Vista Fiscal Complementaria, en cuanto a que la obra presentaba "fallas importantes, persistentes y de difícil solución", no comparte que base su conclusión en lo señalado en "las defensas de los imputados, don Matías de la Fuente, don Pablo Anguita y testimonios de ellos mismos que rolan a fojas 407, a fojas 438 sumado a lo señalado a fojas 419 por don Miguel Romero Haller, lo señalado por el Inspector Fiscal don Eduardo Salgado Sagredo de fojas 410 a 415, y peritaje efectuado por don Darwin Opazo Ibáñez entregado en marzo de 2001", ya que, en las declaraciones y descargos anteriormente citados, los inculpados se refieren a las observaciones existentes al momento de la Puesta en Servicio Provisorio Parcial y Total, por lo tanto no son pertinentes y no pueden ser consideradas para concluir sobre las observaciones existentes al momento de la Puesta en Servicio Definitiva. Que dicha afirmación sólo podría sostenerse si hubiese pruebas, que no las hay, en el sentido que la situación era la misma. Es más, existen pruebas que la situación fue variando en el tiempo desde marzo de 1998, cuando funcionó la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial, cuando funcionó la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total y cuando lo hizo la Definitiva.

Las mencionadas declaraciones y descargos fueron analizados a cabalidad en el capítulo que les corresponde del presente fallo. En cuanto al peritaje, el mismo Fiscal Instructor reconoce en el punto 3 de la Conclusiones de la Vista Fiscal, a fojas 652 del Tomo I Parte II, que "resulta imposible verificar su existencia (de fallas de obras de drenaje y estructura) al momento de la Puesta en Servicio Provisoria Total", conclusión que es extensible a la Puesta en Servicio Definitiva ya que se realizó sólo 6 meses después. Por lo tanto, este sentenciador considera que son pruebas contundentes para estos aspectos, el Acta N° 1 y N° 2 de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva y las declaraciones de los inculpados Sr. Mansilla y Casals.

Que por lo tanto? este sentenciador comparte la conclusión N° 8 de "EL DERECHO" de la Vista Fiscal y de la Vista Fiscal Complementaria en cuanto que "se ha podido establecer que la obra adolecía de fallas de carácter menos graves, pero importantes y persistentes en el tiempo".

SEXAGÉSIMO CUARTO: Que este sentenciador adhiere a lo señalado por el Fiscal Instructor en el numeral 4 y 5 de "EL DERECHO" de la Vista Fiscal y de la Vista Fiscal Complementaria referente a que la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva, en la conclusión del Acta N°2 a fojas 56 del Tomo III Parte I, cuando afirma que "De conformidad a lo señalado en el artículo 34 inciso tercero del D.S MOP N°240 de 1991, Reglamento de la Ley de Concesiones, esta Comisión recomienda al Sr. Director General de Obras Públicas autorizar a la sociedad concesionaria la puesta en servicio definitiva de la obra a contar de las 00:00 horas del día 01 de Enero de 1999", estaba obrando inadecuadamente pues el referido inciso era inaplicable ya que ellos mismo reconocieron mediante el Acta N° 1 y N° 2 que la obra contenía observaciones que correspondían al proyecto original.

Este sentenciador comparte lo señalado por el Fiscal Instructor en los numerales 9 y 10 de "EL DERECHO" de la Vista Fiscal a fojas 653 del Tomo I Parte II y los numerales 9 y 12 de "EL DERECHO" de la Vista Fiscal Complementaria a fojas 904 del Tomo I Parte II, con relación a que dada la existencia de observaciones en la obra, "ameritaba la aplicación plena del inciso final del artículo 34", y que por lo tanto "la Comisión actuó contra lo señalado en las Bases de Licitación, artículo 1.6.27, y él artículo 34° del Reglamento D.S. MOP N° 240 de 1991, y al artículo 17° del D. S. 900, como era mandato de acuerdo a la Resolución DGOP N° 3309".

SEXAGÉSIMO QUINTO: Que para el caso del segundo cargo, referente a la exigencia por parte de la Concesionaria de una boleta de garantía por UF4.000, es necesario señalar que en el punto 3 del Acta N° 2 la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva, a fojas 58 del Tomo III Parte I consta: "Como forma de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones (las fijadas en el Acta N° 1 deja mencionada Comisión y que se entiende que son originales del proyecto), en la forma y plazos señalados en los números anteriores, la sociedad concesionaria deberá entregar una boleta de garantía bancaria, adicional a la de explotación, equivalente a UF 4.000, con las siguientes características:

Debe entregarse dentro del plazo de 15 días contados desde la suscripción y protocolización ante Notario de la Resolución DGOP que autoriza la puesta en servicio definitiva. Debe tener una vigencia de 10 meses a contar de l a fecha de la entrega de la misma. Será devuelta en el plazo de 30 días contados desde la comprobación, a satisfacción de la Inspección Fiscal de Explotación del MOP, de la correcta ejecución de las obligaciones contraídas en la presente Acta.

Deberá garantizar el íntegro, oportuno y cabal cumplimiento, en los plazos y condiciones establecidas, de todas y casa una de las obligaciones señaladas en la presente Acta y en la carta de fecha 29 de Diciembre de 1998".

Esta Acta es la expresión clara del incumplimiento del procedimiento que la Comisión debía seguir de acuerdo a la norma del Reglamento analizado. Que en mérito de lo expuesto, la Comisión se atribuyó facultades para las cuales no estaba legalmente investida según lo establecido en las Bases de Concesión y en el Reglamento de Concesiones, las cuales no consideran que se pueda exigir una boleta de garantía distinta a la Boleta de Garantía de Explotación.

SEXAGÉSIMO SÉPTIMO: Por otra parte, en respuesta a los descargos de los Sr. Mansilla y Casals, este sentenciador comparte lo señalado por el Fiscal Instructor en cuanto a la "SITUACIÓN PARTICULAR DE DON RUBÉN MANSILLA VALENZUELA Y DON CARLOS CASALS GIMENO" que rola a fojas 904 a 903 de la Vista Fiscal Complementaria, en sus numerales 1, 2, 3 y 4, en cuanto a que los vicios formales que se observan no vician de nulidad los actos realizados. Que la alegación de extemporaneidad se desecha, porque si bien es cierto que durante la reapertura rigen las normas de la etapa de investigación del Sumario (contra lo argumentado por el Fiscal), dicha falencia no es sustancial a las normas del debido proceso ni afectan derechos de la defensa y no tienen contemplados efectos de invalidez o nulidad. En este aspecto no se acoge la argumentación del Fiscal, sólo su conclusión.

SEXAGÉSIMO OCTAVO: En el numeral 3 de fojas 904 de la Vista Fiscal complementaria, "se procede a reconocer el carácter de menos graves de los defectos técnicos de la obra...".En cuanto al numeral 4, este sentenciador comparte lo señalado en cuanto a que "en el artículo 34 inciso final establece el procedimiento destinado a asegurar que las concesionarias cumplan efectivamente las observaciones que la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva le haga, y en ninguna parte del Reglamento o de las Bases del contrato se establece la posibilidad de exigir una boleta de garantía que reemplace dicho procedimiento."

SEXAGÉSIMO NOVENO: Por las razones anteriormente expuestas, el sentenciador acoge la propuesta de sanción del Fiscal, por infracción a las normas que se señalan en la Vista Complementaria del Fiscal, a fojas 900, es decir artículo 55, letras b) y c) y artículo 78 letra a) del Estatuto Administrativo para el señor CARLOS CASALS GIMENO.

D) EXAMEN DE LA SITUACIÓN DEL SEÑOR JUAN LOBOS DÍAZ EN SU CALIDAD DE DIRECTOR GENERAL DE OBRAS PUBLICAS AL MOMENTO DEL FUNCIONAMIENTO DE LAS COMISIONES DE PUESTA EN SERVICIO DE LA OBRA CONCESIONADA ACCESO NORTE A CONCEPCIÓN.

SEPTUAGÉSIMO: Que en lo que concierne a la situación de don JUAN LOBOS DÍAZ cabe señalar que en el numeral 23 de la Vista Fiscal que rola a fojas 685 (página 37) del Tomo I, Segunda Parte, pronunciándose sobre la participación de los funcionarios que integraron la Comisión de "Puesta en Servicio Provisoria Parcial" de la obra concesionada denominada "Acceso Norte a Concepción", el Fiscal Instructor concluye: " que la Comisión estimó de buena fe que los detalles eran menores, y que estando vigente la garantía de construcción, a pesar de todo era posible acceder a Puesta en Servicio Provisoria Parcial, bajo la condición resolutoria de que en el evento de no cumplir la concesionaria con los compromisos adquiridos, era posible dejar sin efecto la autorización otorgada. "

SEPTUAGÉSIMO PRIMERO: A fojas 347 del Tomo I parte I, el Fiscal Instructor formula cargos al Sr. Juan Lobos Díaz por contravenir las obligaciones establecidas en el artículo 55 letras b), c) y f) de la Ley 18.834, las cuales se refieren a orientar el desarrollo de la función al cumplimiento de los objetivos de la institución, realizar las labores con esmero y eficiencia y obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico. El Fiscal Instructor argumenta también que el inculpado actuó contra la prohibición establecida en el artículo 78 letra c) de la misma ley, a lhaber actuado "contra los intereses del Estado, y contra las normas del contrato de concesión que no autorizan la puesta en servicio con observaciones, al haber autorizado mediante Resolución (E) D.G.O.P. N°780, de 31 de marzo de 1998, la puesta en servicio provisoria parcial de una obra que no se encontraba buenamente terminada..."

Se le formula también el cargo de contravención al artículo 55 letra b) y c) y artículo 78 letra c) descritos anteriormente, a la haber autorizado, mediante la Resolución Exenta DGOP N°1610 del 22 de junio de 1998, la puesta en servicio provisoria total de la obra Acceso Norte a Concepción siendo que esta tenía observaciones _técnicas, asimismo otorgó la autorización sin verificar la "oportuna entrega de la boleta de garantía bancaria N°070, que garantiza la explotación de la obra."

Por último formula el cargo de contravención al artículo 55 letras b) y c) y artículo 58 letra á) referidos a orientar el desarrollo de la función al logra de los objetivos de la institución, realizar las labores con esmero y eficiencia y ejercer control jerárquico permanente y al artículo 78 letras a) y c) "atribuyéndose facultades, atribuciones o representación de la que no se encontraba legalmente investido o que no le fueron delegadas, actuando contra los intereses del Estado, y contra las normas del contrato de concesión que no autorizan la puesta en servicio definitiva de una obra con observaciones, y al artículo 34 incisos 2,3,4,5,y 6 del D. S. MOP N° 240 de 1991", al haber autorizado mediante la Resolución DGOP N° 3483 del 31 de diciembre de 1998 la puesta en servicio definitiva de la obra Acceso Norte a Concepción _la cual tenía observaciones técnicas que constan en las actas suscritas por los miembros de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva, que ponían en riesgo la estabilidad de la obra no actuando así conforme a lo señalado en el artículo 34 incisos 3 4 y5 antes mencionado "debiendo disponer el fin de la _Puesta en Servicio Provisoria como correspondía" . Asimismo mediante la Resolución ya señalada, se atribuyó facultades para las cuales no se encontraba legalmente investido al ratificar el contenido del Acta N° 2, la cual otorga plazos y solicita compromisos y garantías adicionales sin base jurídica o contractual alguna.

SEPTUAGÉSIMO SEGUNDO: Que a fojas 536 a 525 del Tomo I Parte I el inculpado Sr. Juan Lobos Díaz, realiza sus descargos. Lo primero que solicita es que se deje sin efecto los cargos formulados por vicio de nulidad argumentando resuelto que los cargos deben referirse a "HECHOS CONCRETOS QUE TIPIFIQUEN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS, sea por acción u omisión" y que debe existir una relación de causalidad entre la conducta imputada y las normas infringidas, lo que según el inculpado no ocurre ya que se le "IMPUTAN INFRACCIONES A UNA PLURALIDAD DE ARTÍCULOS..." y "NO SE PRECISA LA RELACIÓN CAUSA Y EFECTO ENTRE LOS PRECEPTOS INFRINGIDOS Y LAS ACTUACIONES IMPUTADAS".

Luego el inculpado argumenta que es "forzoso" realizar un reordenamiento de los cargos, reduciéndolos a tres actos administrativos concretos: a) Dictación de la Resolución Exenta DGOP N° 780 del 31 de marzo de 1998, que ordenó la Puesta en Servicio Provisoria Parcial. b) Dictación de la Resolución Exenta DGOP N° 1610 del 22 de junio de 1998 que ordenó la puesta en Servicio Provisoria Total y c) Dictación de la Resolución Exenta DGOP N° 3483 del 31 de diciembre de 1998 que autorizó la Puesta en Servicio Definitiva.

Menciona también que, al dictar las mencionadas Resoluciones "se limitó a oficializar mediante sendos actos administrativos las conclusiones fundadas sobre la materia propuesta por las respectivas Comisiones Receptoras de dichas obras, teniendo además a la vista los informes evacuados por las Direcciones Operativas del MOP".

a) En lo referente a la Dictación de la Resolución Exenta DGOP N°780 del 31 de marzo de 1998, que ordenó la Puesta en Servicio Provisoria Parcial, el inculpado argumenta que la Comisión respectiva, habiendo recibido los antecedentes de rigor y analizando el planteamiento de la Concesionaria concluyó oficial y objetivamente recomendar la Puesta en Servicio Provisoria Parcial tal como consta en el Acta N°3 que rola a fojas 271 del Tomo III Parte I, con lo cual "para el suscrito fue dable concluir en la dictación posterior de la Resolución pertinente que acogió la puesta en Servicio Provisorio Parcial de la obra en cuestión".

Por otra parte señala que en los cargos que se le imputan, la contravención a los artículos 55 letras b) c) y 9 y 78 letra c) del Estatuto Administrativo, no se precisa de ninguna forma cómo el actuar del inculpado estaría quebrantando u omitiendo los deberes y prohibiciones referidas. No se indica en ellos la relación de causalidad entre el actuar del inculpado y "el tenor de las conductas descritas por la norma", con lo que el cargo estaría viciado dada su imperfección.

b) En cuanto a la Dictación de la Resolución Exenta DGOP N° 1610 del 22 de junio de 1998 que ordenó la puesta en Servicio Provisoria Total, el inculpado argumenta que también se acogió a lo concluido por la Comisión en el Acta NQ5 que rola, a fojas 94 del Tomo III Parte I, y que a pesar de que en la referida acta quedaban procesos contractivos pendientes, la Comisión los consideraba de "carácter secundario" y que por lo tanto "no tenían un valor "DETERMINANTE".

El inculpado admite que las comisiones receptoras provisorias no están consagradas en la Ley, y que se decidió constituirlas para objetivizar el análisis de las obran y garantizar la transparencia de la puesta en servicio, haciendo uso de sus facultades. Además el inculpado afirma que según el DFL MOP N° 164 de 1991, el reglamento aprobado por D. S. MOP N° 240 de 1991,la Ley N° 19.252 de 1993 y el D. S. MOP 294 de 1984, la comisión "si estaba facultada para proponer la autorización de puesta en servicio provisoria de la obra, aún cuando existieren reparos a las obras".

Luego el inculpado interpreta el inciso final del artículo 34 del D. S. MOP N° 240 de 1991, que señala que "En el caso de fallas graves, la puesta en servicio parciales que hubiesen sido autorizadas por la Dirección General de Obras Públicas PODRAN cesar" lo que para él significa que se puede poner en servicio provisorio la obra aún si existen fallas graves. Continuando con la interpretación argumenta que al señalar el artículo 34 que "en el caso de fallas menos graves se podrá autorizar o mantener la puesta en servicio total de la obra en forma provisoria" se estaría reiterando que se puede autorizar la puesta en servicio provisoria si existen fallas y que la gravedad de ellas debe quedar a estimación del Director General de Obras Públicas.

En cuanto a la infracción señalada en los cargos, de los artículos 55 letras b) y c) y 78 letra c) del Estatuto Administrativo que le formula el Fiscal Instructor al inculpado, este señala que al no existir en ellos una relación de causalidad, por lo que estima insuficiente el cargo y se declara impedido de acreditar "en forma pormenorizada su ineficacia".

c) En lo referente a la Dictación de la Resolución Exenta DGOP N° 3483 del 31 de diciembre de 1998 que autorizó la Puesta en Servicio Definitiva el inculpado afirma que su "conducta se ajustó plenamente a derecho" ya que si bien se consignó la existencia de "algunas situaciones pendientes por parte de la empresa constructora...", la concesionaria se comprometió a asumir todos, los costos originados por dicho concepto y a entregar una garantía, con lo que la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva concluyó en el numeral 6 del Acta N° 2, que rola a fojas 207 del Tomo III Parte I, que "DABA POR CUMPLIDA LA EXIGENCIA ESTABLECIDA EN EL ACTA N° 1 DE FECHA 28 DE DICIEMBRE DE 1998, PARA OTORGAR LA PUESTA EN SERVICIO DEFINITIVA" y que recomendaba al Director General de Obras Públicas la autorización de puesta en servicio definitiva a partir del 31 de diciembre de 1998.

El inculpado argumenta además que la Dirección de Vialidad y la Coordinadora General de Concesiones, "en forma previa, coetánea y /o posterior a la dictación de las Resoluciones dictadas por el infrascrito", emitieron informes en general positivos, sobre el mérito constructivo de obra. Dichos antecedentes se encuentran en el Ord. DV N° 4903 de fecha 30 de mayo de 2001 a fojas 584 del Tomo III Parte II.

A juicio del inculpado el hecho de que las Resoluciones en comento hayan sido confeccionadas por las Direcciones Operativas correspondientes corroboraría que ellas "participaban de la legalidad de lo que se proponían".

El inculpado señala también en sus descargos que en lo referente a ejercer facultades de las que no esté legalmente investido o no le hayan sido delegadas, el Fiscal Instructor se basa en que la Puesta en Servicio Definitiva fue "anómala o contraria a derecho", siendo que, a juicio del inculpado, en estos descargos ha acreditado fehacientemente lo contrario. Por otra parte afirma que el Fiscal Instructor no especifica "los hechos precisos que demostrarían que actué contra los intereses del Estado y contra las normas del Contrato de Concesiones".

Termina solicitando un informe de la Coordinadora General de Concesiones sobre las atribuciones y capacidades de representación y sobre el presunto actuar contra los intereses del Estado y normas del Contrato de Concesiones.

En sus descargos en el punto 3, el Sr. Juan Lobos Díaz critica en materia de Ingeniería Técnica al Fiscal Instructor, basándose en último inciso del artículo 111 del DFL MOP N° 850 que señala "En materia de carácter técnico, en que los decretos o resoluciones den lugar a interpretaciones contradictorias entre la Contraloría General de la República y la Dirección General de Obras Públicas, primará la resolución del Ministerio de Obras Públicas con informe favorable al Director General de Obras Públicas", con lo cual afirma que "los estamentos de especialidades diferentes les está vedado emitir juicio de mérito, oportunidad o conveniencia sobre dicha materia".

En sus descargos se refiere también a que en el tema de concesiones, era necesario apoyar el avance de la construcción de las obras que se encontraban en ejecución y dar una clara señal a los inversionistas de que el Estado los acompañaría en el desarrollo de sus obras para así garantizar el éxito del sistema de concesiones.

A continuación en sus descargos el Sr. Juan Lobos Díaz realiza un balance de su gestión en los años 1994?1999, donde se invirtieron 3.800 millones de dólares en

25 proyectos concesionados y que a la luz de los hechos ha cumplido sus obligaciones con esmero, dedicación, y eficiencia.

En lo referente al cargo que se le imputa sobre actuar contra los intereses del Estado, el inculpado cita el punto 11.7.11 de las bases que afirma que el concesionario asumirá la responsabilidad y costo del cuidado de la obra, además deberá velar por normal uso de la vía; por lo tanto el Interés Fiscal no corre, a juicio del inculpado, ningún peligro, con lo que se refuta el cargo realizado por el Fiscal Instructor.

Para finalizar el inculpado reitera la petición a Concesiones para que elabore dos "informe de derecho" sobre sus atribuciones y capacidades que se ponen en duda en el presente sumario, y sobre su presunto actuar contra los intereses del Estado. ; y sobre las facultades que tiene para "ratificar el cumplimiento de obligaciones contractuales de la sociedad concesionaria consignadas en el Acta N° 2 de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva de la Obra, como asimismo, para otorgar plazos, solicitar y establecer garantías adicionales en los contratos de Concesiones." Cabe señalar que el Fiscal Instructor no acoge la petición del inculpado.

SEPTUAGÉSIMO TERCERO: Que a fojas 691 a 651 de la Vista Fiscal, el Fiscal Instructor realiza el análisis de los Hecho y el Derecho de la Obra Acceso Norte a Concepción.

En lo referente al cargo que se le realiza al Sr. Juan Lobos por haber autorizado la Puesta en Servicio Provisoria Parcial de una obra que no se encontraba buenamente terminada, poniendo en riesgo la estabilidad de los usuarios y actuando contra los intereses del Estado, este sentenciador da por reproducidos los considerandos que se encuentran en este fallo. De esta manera, coincidiendo con lo propuesto por el Fiscal, se desecha el cargo, por haberse establecido que no hubo infracciones a las obligaciones funcionarias de los miembros de dicha Comisión y por ende tampoco por parte del Director General de Obras Públicas.

SEPTUAGÉSIMO CUARTO: Que, en lo referente la Puesta en Servicio Provisoria Total de la Obra, este sentenciador sólo se referirá al "Hecho N° 7", ya que el resto de ellos ha sido analizado a cabalidad en este fallo. En el "Hecho N°7" se señala que el 22 de junio de 1998 se dictó la Resolución Exenta DGOP N°1610 que autoriza la Puesta en Servicio Provisoria Total de la Obra. En sus considerandos se señala que a raíz de la recomendación de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total, el Director "debía hacer fe de lo informado, pues de otra forma significaría que las autoridades deberían prácticamente paralizar el ejercicio de sus funciones para corroborar a cada momento lo informado por sus subordinados de confianza."

Por otra parte el Fiscal Instructor señala que al no haber sido oficialmente designada esta Comisión, "sólo puede ser considerada como una información obtenida por la autoridad para dictar el único acto válido de esta Puesta en Servicio Provisoria Total." Por último, el Fiscal Instructor señala que a raíz del comienzo de la fase de explotación que se aprobó, "ha producido efectos jurídicos importantes respecto a terceros".

Estos considerandos que constan a fojas 663, de la Vista Fiscal, son rechazados, porque no es efectivo que nos encontremos frente a una presunta Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total, que tuvo una existencia real y concreta. Además no es aceptable considerar que frente a sus informes contenidos en las Actas mencionadas latamente, el DGOP sólo tuviera que aceptar sus dichos y no hacer un juicio crítico de sus conclusiones. Sin embargo este Hecho 7 es irrelevante, pues este fallo, ha desechado que existiera responsabilidad administrativa por infracción a deberes funcionarios de parte de los miembros de esa Comisión como de parte del DGOP.

Sin embargo en lo referente a la parte del cargo de no verificar la entrega conforme a derecho, de la Boleta de Garantía de Explotación de la obra, los considerados del "Hecho N° 8" Capítulo II de la Vista Fiscal "PUESTA EN SERVICIO PROVISORA TOTAL" a fojas 662, Sin embargo este sentenciador considera indispensable citar lo señalado en el primer inciso del artículo 1.6.28 de las bases que señala que "Dentro de los 30 días previos a la puesta en servicio provisorio de la totalidad de la obra, el Concesionario entregará al MOP la Garantía de Explotación de la misma, la que tendrá vigencia igual al período de explotación más 12 meses". Si a esto se agrega el hecho de que en el artículo 1.6.26 de las citadas bases señala que "el concesionario podrá solicitar a la DGOP la puesta en servicio provisoria", se concluye que la concesionaria debió solicitar la puesta en servicio provisoria total a la Dirección General de Obras Públicas, entregando previamente la Boleta de Garantía. La responsabilidad de comprobar que se cumplan con los requisitos fijados en el contrato para solicitar la Puesta en Servicio Provisoria Total recae en el Director General de Obras Públicas, el cual otorgó la Puesta en Servicio Provisoria, aún no habiéndose cumplido el requisito de que la entrega de la Boleta de Garantía debía ser 30 días antes de la Puesta en Servicio Provisoria Total, ya que la mencionada boleta, que según consta a fojas 318 del Tomo III Parte I, tiene fecha 25 de junio de 1998, fue entregada 3 días después que la Puesta en Servicio Provisoria Total se concedió con fecha 22 de junio de 1998. Además tenía una duración menor a la estipulada a las bases sin que conste en el expediente las razones de por qué el Sr. Juan Lobos aceptó dicha anomalía. Esta parte del cargo subsiste, y el señor Lobos ha infringido con dicha conducta la obligación del artículo 55 letra c).

SEPTUAGÉSIMO QUINTO: Que, en lo referente la Puesta en Servicio Definitiva, el Fiscal Instructor describe a fojas 655 las circunstancias en que se constituyó la Comisión, las actas que levantó a raíz de la revisión de la obra, los defectos que en ella encontraron y el compromiso por parte de la Concesionaria para subsanarlos. Finalmente señala que la Comisión "autoriza" la Puesta en Servicio Definitivo según "lo establecido en el artículo 34° inciso 3° del DS MOP N° 240".

SEPTUAGÉSIMO SEXTO: Que en el expediente constan dos declaraciones del inculpado Sr. Juan Lobos, a fojas 389 del Tomo III Parte II y fojas 158 Tomo I Parte I; en las cuales el Fiscal Instructor omite preguntarle sobre temas referentes a los cargos que le imputa. Lo único que le pide precisar es si al momento de la Puesta en Servicio Provisoria Total lo hace en virtud del informe de la Comisión respectiva, a lo que el inculpado responde afirmativamente. Este es otra prueba de la poca prolijidad con la que se desarrolló la tramitación del sumario.

SEPTUAGÉSIMO SÉPTIMO: Que en el caso de la actuación de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva existió una "violación a normas de carácter legal, reglamentario y contractual expresas" según lo que el mismo Fiscal Instructor ha señalado en su Vista y aceptado para esta Comisión por este Sentenciador. Entonces el haber autorizado la Puesta en Servicio Definitiva mediante Resolución DGOP EXENTA N° 3483 con fecha 31 de diciembre de 1998, por parte del Director General de Obras Públicas, tendría el mismo carácter. Este sentenciador estima necesario aclarar que el Director General no está obligado a confirmar lo determinado por la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva, menos aún cuando esta recomendación fuera contraria a las normas legales, reglamentarias y del contrato. La tesis del Fiscal en orden a que el Director sólo debía aceptar lo propuesto por dicha Comisión, expresada a fojas 663, en el numeral 3 de la comprobación del Hecho 7, rompe el principio de jerarquía y de legalidad de los actos de la administración pues el Jefe de Servicio debe velar por el cumplimiento de los fines establecidos en la ley, efectuando un control de la eficiencia y eficacia de dicho cumplimiento, como de la legalidad y oportunidad de aquel.

SEPTUAGÉSIMO OCTAVO: Que, este sentenciador no comparte lo afirmado por el Fiscal Instructor referente a que es la Comisión la que autoriza la Puesta en Servicio Definitiva mediante el acta correspondiente, tema que fue desarrollado en el fallo.

SEPTUAGÉSIMO NOVENO: Que en lo referente a atribuirse facultades que excedían sus funciones por haber pedido a la concesionaria una boleta de garantía por las obras faltantes, este sentenciador da por reproducido los considerandos desarrollados en el Fallo en relación con la actuación de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva, en lo referente a que no existía ninguna base legal que les permitiera aprobar una obra con observaciones y garantizar su reparación mediante una boleta de garantía.

OCTOGÉSIMO: Por las razones anteriormente expuestas, este sentenciador coincide con el Fiscal Instructor en cuanto a su decisión de absolver al Sr. Juan Lobos por lo hechos relacionados por la Puesta en Servicio Provisoria Parcial.

Por otra parte, este sentenciador considera que se le debe aplicar sanción por haber dictado la Resolución DGOP Exenta N°1610 que aprobaba la Puesta en Servicio Provisoria Total sin haber corroborado que la concesionaria cumpliera con el deber de entregar la Boleta de Garantía de Explotación en los plazos establecidos. Por último, este sentenciador considera que también se debe sancionar al Sr. Juan Lobos Díaz, por su actuación en la Puesta en Servicio Definitiva, ya que la aprobó en circunstancias que la obra no estaba buenamente terminada, que la obra tenía observaciones y se excedió en sus atribuciones al exigirle a la concesionaria una boleta de garantía adicional a la boleta de garantía de explotación, dándole un mayor plazo que le permitía no aparecer incumpliendo el contrato. Este análisis de las infracciones en relación a los cargos efectuados no es realizado por el Fiscal, pero se encuentran probados y significan una manifiesta negligencia en velar por el cumplimiento de la legalidad de la administración.

RESOLUCIÓN EXENTA

D.G.O.P. N° 0398

1. APRUÉBASE el sumarío administrativo ordenado instruir al Servicio de Fiscalía MOP por el señor Subsecretario de Obras Públicas mediante Oficio N° 1.230 de fecha 26 de abril de 2000, iniciado por el Fiscal Instructor designado al efecto mediante Resolución (E) Fiscalía MOP N° 05 de fecha 11 de mayo de 2000.

2. APLÍQUESE al señor JUAN LOBOS DíAZ, la medida disciplinaria de "MULTA DE UN 15% DE SU REMUNERACIÓN MENSUAL" contemplada en los artículos 116, letra b), y 118, letra b), de! Cuerpo legal citado por su responsabilidad en no haber velado porque se subsanarán los reparos hechos a la obra "Acceso Norte a Concepción", por la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total y no haber verificado la entrega oportuna de la Boleta de Garantía de Explotación de la Obra, y haber aceptado la Puesta en Servicio Definitiva de dicha obra.

3. APLÍQUESE al ex funcionario señor CARLOS CASALS GIMENO y para los efectos que consigna el artículo 141, inciso final, de la tey N° 18.834, de 1989, la medida disciplinaria de "MULTA del 10% de su última remuneración mensual" que contemplan los artículos 116, letra b), y 118, letra a), del texto legal señalado por su participación en la Comisión de Puesto en Servicio Definitiva de la Obra Concesionada Acceso Norte a Concepción.

3. SOBRESÉASE al ex funcionario señor UMATÍAS DE LA FUENTE CONDEMARIN, de los cargos formulados en su contra como miembro de las Comisiones de

Puesta en Servicio Provisoria Parcial y Total de la Obra Concesionada Acceso Norte a ?Concepción, por. no haber existido respecto de él los presupuestos de la responsabilidad administrativa a la fecha de iniciarse el sumario, y no haberse acreditado en la investigación infracción alguna a sus deberes funcionarios. "

5. SOBRESÉASE al ex funcionario señor MIGUEL ROMERO HALLER, del cargo efectuado en su contra como miembro de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total de la Obra Concesionada Acceso Norte a Concepción, por no haber existido respecto de él los presupuestos de la responsabilidad administrativa a la fecha de iniciarse el sumario, y no haberse acreditado en la investigación infracción alguna a sus deberes funcionarios.

ANÓTESE, REGÍSTRESE, TÓMESE RAZON Y COMUNÍQUESE

FRANCISCO ALDUNATE SANTA MARIA
Director General de Obras Públicas (s)

COPIA FIEL DEL ORIGINAL D.G.O.P.