REPUBLICA
DE CHILE
MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS
DIRECCIÓN GENERAL DE OBRAS PÚBLICAS
APRUEBA
SUMARIO ADMINISTRATIVO Y APLICA SANCIONES QUE SEÑALA
SANTIAGO,
VISTOS:
El sumario administrativo
que por oficio N° 1.230 de 26/04/2000 el señor Subsecretario don
Juan Carlos Latorre Carmona ordenó instruir al Fiscal Nacional de Obras
Públicas en cumplimiento de lo requerido por la' Contraloría
General de la República en sus oficios 5.951, de 21/02/2000 y 13.423
de 17/04/2000, respecto de las conclusiones del Informe de Auditoría
Horizontal de Fiscalización de Concesiones de Obras Públicas
evacuado por la Entidad Contralora; la Resolución Fiscalía MOP
N° 05 de 11/05/2000, que designó Fiscal Instructor; las conclusiones
y proposición de sanciones que se consignan en la Vista Fiscal de 08/08/2001
que rola de fojas 721 a 645 del expediente, Tomo I Segunda Parte; la reapertura
del proceso sumaria¡ dispuesta por Resolución Fiscalía
MOP N° 26 de 19/11/2001 y la Vista Fiscal Complementaria de 06/06/2002,
que rola a fojas 899 y siguientes; las normas que en materia disciplinaria
consignan las disposiciones de la Ley N° 18.834, de 1989, y las facultades
que me confiere el D.F.L. MOP N° 850, de 1997, que fijó el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica de esta Secretaría
de Estado.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el presente
sumario se ordenó para investigar la responsabilidad administrativa
que podía asistir a los funcionarios que en su oportunidad tuvieron
participación en las obras o trabajos que fueron reparados por la Contraloría
General de la República en su Informe de Auditoría Horizontal
de Fiscalización de Concesiones de Obras Públicas, que rola
a fojas 75 a 1. Que sin embargo el Fiscal hizo cargos sólo por algunas
de esas obras y actuaciones. Este sentenciador se pronunciará respecto
de la responsabilidad de un funcionario que integró la Comisión
de Puesta en Servicio Definitiva de la obra pública concesionada denominada
"Acceso Norte a Concepción", señor CARLOS CASALS JIMENO
y de la responsabilidad del Director General de Obras Públicas de la
época don JUAN LOBOS DÍAZ, porque respecto de los otros funcionarios
miembros de las Comisiones de Puesta en Servicio Provisoria Parcial y Total
ya se pronunció el respectivo jefes de servicio, Director (S) de Vialidad.
En efecto respecto de
las actuaciones de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial
y de las actuaciones de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria
Total Y de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva, se pronunció
latamente el Director del Servicio de Vialidad por corresponderle la competencia
con relación a los funcionarios que se mencionan en el fallo acompañado
al expediente y que fueron MARIO FERNÁNDEZ ?RODRÍGUEZ, PABLO
ANGUITA SALAS Y RUBÉN MANSILLA VALENZUELA.
SEGUNDO: Que en este sumario
en la primera vista fiscal de fojas 721 a 645 del Tomo I, Segunda Parte, se
señaló que los funcionarios YANKO VILICIC RASMUSSEN, CARLOS
CASALS GIMENO y RUBÉN MANSILLA VALENZUELA no eran funcionarios públicos
al momento de iniciarse el sumario, situación que debió ser
corregida en la Vista Fiscal Complementaria de fojas 915 a 899 del Tomo I,
Segunda Parte. Por el contrario, los señores MATÍAS DE LA FUENTE
CONDEMARIN y MIGUEL ROMERO HALLER, debieron demostrar, con ocasión
de la reapertura del Sumario, que no podían estar afectos a responsabilidad
administrativa. El Fiscal Instructor al verificar que a dichas personas no
les asistía responsabilidad administrativa porque se encontraban afectas
a lo dispuesto en el artículo 151, letra b), de la Ley N° 18.834,
sobre Estatuto Administrativo, resolvió en la Vista Fiscal Complementaria
de fojas 915 a 899, dejar "sin efecto el o los cargos efectuados y la
proposición de sanciones", excluyéndolos del sumario, señalando
que respecto de ellos habría prescrito la responsabilidad administrativa.
TERCERO: Que habiéndose
pronunciado los otros Jefes de Servicios respecto de las materias que correspondían,
a esta Dirección General de Obras Públicas solo le corresponde
pronunciarse sobre la situación de los señores JUAN LOBOS DÍAZ
en su calidad de Director General de Obras Públicas, a la data de los
hechos y en el carácter de autoridad competente para resolver sobre
la Puesta en Servicio Provisoria Parcial y Puesta en Servicio Provisoria Total
de la obra en comento, de don CARLOS CASALS GIMENO en su calidad de miembro
de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva, de la misma obra pública
enunciada, Acceso Norte a Concepción. Pero en este fallo también
se debe resolver la situación de aquéllas personas que habiendo
tenido cargos, estos fueron levantados. En esta situación se encuentran
los señores MATIAS DE LA FUENTE, quien participó en las Comisiones
de Puesta en Servicio Provisorias, Parcial y Total, jr don MIGUEL ROMERO HALLER
que sólo participó en la Comisión de Puesta en Servicio
Provisoria Total.
Que la situación
producida en este sumario, que no es nueva en el Ministerio de Obras Públicas
en que dos o más Directores de Servicio deban pronunciarse sobre las
mismas materias, ha requerido de un estudio conjunto de las materias comunes,
con el objeto de formarse un acabado criterio sobre las materias reprochadas,
sobre las pruebas acompañadas, sobre la tramitación de la causa,
y en especial sobre la ponderación que se debe dar a las conductas
funcionarias, ya sea porque merecen reproche o para ponderar las sanciones
propuestas. Lo propio debe hacerse respecto de las absoluciones propuestas
y respecto de la situación de quienes habiéndoseles efectuado
cargos, estos fueron dejados sin efecto por el Fiscal, por haber prescrito,
según sus dichos, porque esas personas no han recibido notificación
de alguna resolución que así lo señale.
Por estas razones este
fallo, ha sido redactado con conocimiento del fallo del Director de Vialidad,
con quien comparte el análisis de las pruebas efectuado, y los considerandos
sobre la ponderación de esas pruebas, como sus conclusiones, en las
materias comunes. No puede ser de otra manera, dado que específicamente
los temas de las Comisiones de Puesta en Servicio Provisorias y Definitiva
de una obra son materias que dicen directa relación con atribuciones
y facultades del Director General de Obras Públicas, y el Director
de Vialidad ha debido pronunciarse sobre ellas sólo en razón
de la situación de procesal de pertenencia de los funcionarios a la
Dirección de Vialidad al momento de efectuarse el fallo o al momento
de dejar la calidad de funcionario.
Es por esta razón
que para hacer más claro este fallo, se reproducirán aquellos
considerandos del fallo de Vialidad, que dicen directa relación con
las materias y los funcionarios respecto de los cuales este fallador debe
emitir sentencia. Estas son: Actuación en cuanto a la calidad de integrante
de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial y Total para
resolver la situación del don Matías de la Fuente Condemarín
y don Miguel Romero Haller y actuación de la Comisión de Puesta
en Servicio Definitiva para resolver la situación de Carlos Casals
Gimeno, tratándose de la Obra Concesionada Acceso Norte a Concepción.
Posteriormente asociado a la actuación de esta Comisión Definitiva
el fallo se pronunciará sobre la responsabilidad de don Juan Lobos
Díaz.
CUARTO: Que sin embargo
se debe dejar constancia que este sumario ha tenido una demora excesiva, entre
otros factores, por las notables imprecisiones por parte del Fiscal, en determinar
contra qué funcionarios públicos podía y debía
dirigir las investigaciones y contra qué personas no estaba habilitado
para hacerlo: En efecto, una de las tareas del Fiscal es determinar si las
personas que aparecerían como responsables son funcionarios públicos
a la fecha de iniciación del sumario y además determinar si
su calidad jurídica permite dirigir contra ellos un juicio de reproche.
Junto a estas falencias, la tramitación del expediente tiene, una serie
de errores u omisiones, algunas de las cuales han sido representados en los
fallos anteriores, que también debieron ser estudiados para evitar
infringir el debido proceso.!5En estas materias los fallos se ha guiado tanto
por las normas y principios del debido proceso, como por la jurisprudencia
que en la materia ha sostenido la Contraloría General de la República,
tratando de proteger el debido proceso, pero evitando producir mayores, retrasos
en la tramitación que serían incomprensibles.
QUINTO: La reproducción
de los considerandos y las materias señaladas en el considerando Tercero
último párrafo se hará adecuando su redacción
a las necesidades de este fallo.
A) EN LO CONCERNIENTE
ALA ACTUACIÓN DE LOS INTEGRANTES DE LA COMISIÓN DE PUESTA EN
SERVICIO PROVISORIA PARCIAL DE LA OBRA CONCESIONADA ACCESO NORTE A CONCEPCION.
SEXTO: Que es necesario
analizar la actuación de todos los integrantes de la Comisión
de Puesta en Servicio Provisoria Parcial, para poder discernir si se acogerán
las propuestas del Fiscal, en orden a eximir de responsabilidad a los integrantes
de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria: ya se pronunció
respecto de I señor Pablo Anguita Salas y respecto de don Mario Fernández
Rodríguez el Director de Vialidad. El otro integrante fue el Sr. Matías
de la Fuente Condemarín. Sus cargos están a fojas 349 Tomo I
Parte I; los del Sr. Mario Fernández Rodríguez, a fojas 347
del Tomo I Parte I. Los cargos al Señor Anguita constan a fojas 351,
del Tomo I Primera I del expediente.
SÉPTIMO: Que a
fojas 351, 349 y 347 del Tomo I Parte I del expediente, se señala que
los Señores Anguita, De La Fuente y Fernández contravienen las
obligaciones que le establecía el artículo 55° letra b),
y c) de la Ley 18.834 y a la prohibición señalada en el artículo
78° letra c) de la señalada Ley al "haber formado parte de
la Comisión de Autorización de Puesta en Servicio Provisorio
Parcial constituida con fecha 25 de marzo de 1998, y haber estimado procedente
mediante Acta N° 3 de fecha 30 de marzo de 1998, la puesta en servicio
provisoria parcial a partir del 31 de marzo de 1998, con observaciones...
".
OCTAVO: Es necesario dar
cuenta, resumida, de los descargos realizados por los tres miembros integrantes,
sin perjuicio de dar por reproducidos sus escritos. Que consta a fojas 632
a 595 del Tomo I parte II, en el caso de PABLO ANGUITA SALAS sus descargos.
A fojas 625 y 626, en el numeral II. C.1. señala que "mediante
Resolución DGOP N° 0721 (E), de 25 de marzo de 1998, fui designado,
junto con los señores ingenieros Mario Fernández Rodríguez
y Matías de la Fuente Condemarín, como integrante de la Comisión
de inspección para la Autorización de Puesta en Servicio Provisoria
Parcial de la Concesión 'Acceso Norte a Concepción', con el
especial cometido de 'actuar conforme a lo establecido en. el artículo
17 del D. S. MOP N° 900, Ley de Concesiones, a lo dispuesto en el artículo
34° del D. S. MOP N° 240, Reglamento de Concesiones, y a lo establecido
en el punto 1.6.26 de las Bases de Licitación respectivas".
A fojas 624, en el numeral
II. C.2. señala "los miembros de esta Comisión tenían
como obligación informar al Sr. Director General sobre las condiciones
en que se encontraba la obra y si, a nuestro juicio experto, procedía
o no, otorgar la referida Autorización de Puesta en Servicio Provisorio
Parcial". En el numeral II. C.3. indica que "como es habitual en
las obras públicas al realizar recepciones de dichas obras se citó
a la contraparte fiscal de dicho contrato, esto es, al Sr. Inspector Fiscal
del contrato y su Asesoría, que configuran la Inspección Técnica
de Obras (ITO) y a la concesionaria, para que entregasen antecedentes suplementarios,
si fuera del caso requerirlos". En el numeral II. C.4. agrega que ante
las observaciones formuladas por la Comisión a través del Acta
N° 2, la sociedad concesionaria "explicó y planteó"
una serie de consideraciones que "en su mejor saber y entender técnico,
profesional y administrativo, la Comisión estimó que procedía
recomendar otorgar la Puesta en Servicio Provisoria Parcial del tramo, a partir
de las 00,00 horas del día 31 de marzo siguiente".
Las explicaciones y planteamientos
formulados por la sociedad concesionaria fueron en lo esencial que la señalización
de carácter informativo que faltaba en la vía no representaba
más del "5% de la extensión de la obra", que "el
retardo en colocar todas las defensas camineras se había debido a la
necesidad de modificar el proyecto original y que la solución aceptada
por el MOP sólo lo había sido en diciembre de 1997", que
"la estabilización de los taludes considerados críticos
ya se había llevado a cabo; y que, en la segunda etapa de estabilización
se trabajaría según programa de actividades que adjuntó",
que los análisis del Laboratorio Nacional de Vialidad corroboraban
el ajuste a normas de los "parámetros IRI y Fricción",
que la póliza de seguros se había presentado al MOP estimando
su aprobación para el mismo día de la presentación de
las justificaciones por parte de la concesionaria, y que e incorporó
en el Manual de Conservación un "recapado de 6 cm. de espesor
de concreto asfáltico en caliente en el año 12 de la explotación
y que el costo de dichos trabajo se imputaría a la conservación
mayor de la carretera".
A fojas 621, en el numeral
II. C.5.a relativo a que "la obra habría tenido observaciones
y no se habría encontrado buenamente terminada", el Sr. Anguita
destaca que "una autorización de Puesta en Servicio Provisoria
con observaciones, no es ajena al sistema jurídico chileno de obras
públicas, ni al de sus concesiones. El artículo 34, inciso 6°
del Reglamento de la Ley de Concesiones, vigente a la época (D. S.
MOP N° 240, de 1991) señalaba textualmente: 'En caso de fallas
menos graves se podrá autorizar o mantener la puesta en servicio de
la obra en forma provisoria. El acta de autorización señalará,
en este caso, los plazos límites otorgados para subsanar o completar
las obras o instalaciones, sin perjuicio de las sanciones que puedan aplicarse"'.
En cuanto a que "la
obra habría adolecido de graves defectos constructivos que ponen en
riesgo la estabilidad de la obra y la seguridad de los usuarios", señala
en el punto II. C.5.b a fojas 620 que "NINGÚN DOCUMENTO O ANTECEDENTE
OFICIAL, ni en las anotaciones hechas en el Libro de Obra por el Inspector
Fiscal, se había formulado tal aseveración técnica".
Además; el Sr. Anguita, a fojas 619, se remite a los antecedentes aportados
por los Sres.: Darwin Opazo (perito), en cuanto a que "' ....en general
las inclinaciones de los taludes son mayores a la especificación de
proyecto' y, finalmente, concluye en página 25 que 'la inspección
geométrica de los taludes de corte, permite afirmar que sólo
unos pocos casos poseen una inclinación menos a la especificada"';
Pedro Ortigosa de Pablo, (IDIEM) a fojas 618, "'Para la autopista el
material que se cayó después de dos inviernos (uno de ellos
extremadamente lluvioso) simplemente se extrae, operación que será
necesario ejecutar más de alguna vez durante el período de operación
de la autopista'. 'Esta política es la tradicionalmente utilizada por
vialidad, generándose soluciones de fortificación sólo
en casos puntuales donde ella amerite ser implementada. De lo contrario se
cae en costos intolerables"'; y la empresa consultora LEN que indica
"Otra posible solución al problema, es aceptar que se produzcan
los deslizamientos, procediendo luego al retiro de los materiales sueltos
y reperfilando el talud, de forma de reducirle cada vez algo su pendiente,
indudablemente .en el largó plazo el corte adquirirá un talud
estable que probablemente no diferirá significativamente del que presentan
actualmente los taludes naturales de mayor pendiente del entorno inmediato.
La vegetación puede ayudar bastante en esta solución permitiendo
taludes finales más abruptos".
NOVENO: Que el Sr. Matías
de la Fuente Condemarín, a fojas 588 a 542, formula sus descargos los
cuales en lo esencial señalan que las contravenciones indicadas por
el Sr. Fiscal Instructor no son acertadas, para lo cual realiza un exhaustivo
análisis que , él mismo resume, a fojas 575 y 574, en la sección
"Conclusiones respecto a que la Comisión de Puesta en Servicio
Provisoria Parcial actuó conforme a las funciones encomendadas y con
estricto apego ala legislación vigente sobre la materia:
La Comisión de
Puesta en Servicio Provisorio Parcial debía actuar conforme al artículo
17 de la Ley de Concesiones, al artículo 34 del D. S. MOP N° 240
de 1991, Reglamento de Concesiones y al artículo 1.6.26 de las bases
de licitación de acceso Norte a Concepción.
Las funciones de la Comisión
eran comprobar el ajuste de la obra a los proyectos y demás especificaciones
técnicas, realizar una inspección a la obra y levantar un acta
respecto a su estado.
De estas funciones se
podía determinar el estado satisfactorio de las obras o que éstas
se encontraban incompletas o defectuosas.
En este último
caso, estos defectos podían ser graves o menos graves.
En el caso que fueran
graves, siempre teniendo presente que el artículo en comento se refiere
a la puesta en servicio definitiva, el Reglamento de Concesiones otorga la
facultad discrecional al Director General de Obras Públicas para hacer
cesar la puesta en servicio provisoria autorizada, es decir, aún existiendo
fallas graves para la puesta en servicio definitiva, igual se podría
mantener la puesta en servicio provisoria autorizada.
En el caso las fallas
fueran menos graves, de acuerdo al inciso sexto del artículo 34 del
Reglamento de Concesiones, se puede mantener la puesta en servicio total de
la obra en forma provisoria. Dable es concluir entonces, que entendiendo que
la puesta en servicio definitiva ocurre después de la puesta en servicio
provisoria, si en la instancia de la primera se permite mantener la puesta
en servicio en carácter provisoria, lógicamente se desprende
que para la época de la solicitud de puesta en servicio provisoria
parcial, se podía estimar procedente otorgarla existiendo fallas menos
graves, lo que ocurrió en las especies.
La Comisión de
Puesta en Servicio Provisoria Parcial cumplió todas y cada una de las
funciones encomendadas, vale decir, tomó conocimiento de sus funciones
(Acta N° 1), se trasladó a terreno e inspeccionó cada una
de las obras e instalaciones (Acta N° 2) realizando observaciones que
fueron subsanadas por la sociedad concesionaria, posteriormente, comprobó
que éstas habían sido subsanadas, y que las observaciones que
restaban eran menos graves y estimó procedente otorgar la puesta en
servicio provisoria parcial (Acta N° 3).
Por último y en
cumplimiento a las funciones que le había encomendado el Director General
de Obras Públicas, elevó las actas respectivas a dicha autoridad
quien emitió, utilizando sus facultades discrecionales, la Resolución
que autorizó la puesta en servicio provisoria parcial del Acceso Norte
a Concepción".
Agrega a fojas 571 que
"a) Las observaciones realizadas en el Acta N° 2 de fecha` 26 de
marzo de 1998 y Acta N° 5 de fecha 18 de junio de 1998 son fallas menos
graves de acuerdo al artículo 34° del D. S. MOP N° 240 de 1991,
Reglamento de Concesiones".
Precisando luego, a fojas
571 párrafo 5°, que "Efectivamente, observaciones de ítems
de obra tales como, roce y limpieza de faja, reparación de cercos,
saneamiento superficial, limpieza de obras de arte, terminación de
defensas camineras, terminaciones en estructura de paso, accesos a predios
y otras, no comprometen el servicio de la ruta y más aún, son
situaciones que comprueban el carácter del servicio provisorio otorgado
a la operación de la ruta, es decir, ésta puede ser usada sin
inconvenientes relevantes y en mejores condiciones que las alternativas en
funcionamiento de Bulnes ? Concepción y Cabrero ? Concepción".
Otro aspecto abordado
en los descargos dice relación con que "b) La Comisión
de Puesta en Servicio Provisoria actuó bajo la aseso ría técnica
del Inspector Fiscal", tal como señala a fojas 570. Apreciación
que fundamenta a fojas 569 remitiéndose a sus declaraciones y las del
Sr. Mario Fernández, y la declaración del (ex) Inspector Fiscal.
DÉCIMO: Que el
Sr. Mario Fernández Rodríguez. a fojas 428 a 407 del Tomo I
Parte I, formula sus descargos los cuales contravenciones indicadas por el
Sr. Fiscal Instructor, los que se reseñan de manera resumida.
A fojas 426 señala
que "Con arreglo al artículo transcrito (menciona el artículo
17 de Ley de Concesiones de Obras Públicas), el legislador ha fijada
dos requisitos para que la puesta en servicio provisoria pueda ser parcial:
primero, que los tramos que se reciben sean susceptibles de una explotación
independiente; y, segundo, que la puesta en servicio provisoria parcial se
efectúe en las condiciones fijadas en las BALI".
Agrega a fojas 422 que,
"En el cumplimiento de su mandato reglamentario, la referida comisión
puede formular observaciones a las obras y otorgar un plazo para subsanarlas,
al cabo del cual, si no 'son subsanadas por el concesionario, a satisfacción
de la comisión', no podrá darse curso a la puesta en servicio
definitivo. Ahora bien, si las fallas detectadas son graves, podrán
cesar las puestas en servicio parciales autorizadas por la DGOP; pero, si
son menos graves, el reglamento señala que se podrá autorizar
o mantener la puesta en servicio total de la obra en forma provisoria.
ESTO ÚLTIMO LLEVA
FORZOSAMENTE A CONCLUIR ?A DIFERENCIA DE LOS QUE PLANTEA EL SR. FISCAL AL
FORMULARME LOS CARGOS? QUE LA NORMATIVA QUE REGULA EL CONTRATO DE CONCESIÓN
NO IMPIDE AUTORIZAR CON OBSERVACIONES LA PUESTA EN SERVICIO PROVISORIA DE
LA OBRA, SI LAS REFERIDAS FALLAS TIENEN EL CARÁCTER DE MENOS GRAVES"
(textual con mayúsculas).
Concluyen los descargos
a fojas 420 que, "Por tanto, solo cabe concluir, en lo que interesa,
que las existencias de defectos u omisiones en las obras del contrato de concesión
no es óbice para autorizar una puesta en servicio provisoria, lógicamente
cuando estas fallas u omisiones no afectan la serviciabilidad de las obras
ni pongan en riesgo la seguridad de los usuarios de la vía".
En el segundo otrosí
de la formulación de descargos, a fojas 408, el Sr. Anguita solicita
al Fiscal Instructor "citar como testigo a don Gabriel Palma Papic, ingeniero
civil, experto en mecánica de suelos del Laboratorio Nacional de Vialidad
a fin que declare sobre la efectividad que: a) la presencia de diaclasas en
los taludes representa un problema permanente respecto a la estabilización
de los mismos; b) las observaciones efectuadas por la comisión en servicio
provisoria parcial vienen a confirmar la situación normal que presentan
los taludes, y c) Los defectos observados por la comisión provisoria
parcial en relación con los taludes en ningún caso pueden calificarse
de defectos graves que pongan en riesgo la estabilidad de las obras ni la
seguridad de los usuarios. Asimismo, ruego al Sr. Fiscal fijar desde ya la
audiencia para recibir sus declaraciones".
Resulta sorprendente,
que el Fiscal no abrió término probatorio en el Sumario, para
recibir este testimonio que había sido solicitado por el Sr. Mario
Fernández en uso de su derecho a defensa. El escrito de descargos no
fue proveído, para saber la razón de esta omisión. La
prueba solicitada era pertinente a la cuestión investigada. La circunstancia
de que no se ha establecido conducta sancionable para los miembros de la Comisión
de Puesta en Servicio Parcial, permite tener por no vulnerado el derecho a
defensa y salvar la omisión, que en otro contexto sería grave.
UNDÉCIMO: Pronunciándose
sobre el mérito de los descargos formulados por los miembros de la
Comisión, el Fiscal Instructor, a fojas 691 a 685, de la Vista Fiscal,
realiza diversas consideraciones, y en la parte resolutiva a fojas 647, en
la sección A? OBRA ACCESO NORTE A CONCEPCIÓN, en el numeral
2 propone absolver de los cargos efectuados a don PABLO ANGUITA SALAS, al
igual que debió ocurrir con los otros integrantes de la Comisión
de Puesta en Servicio provisoria Parcial.
Que, en su análisis
el Fiscal a fojas 691 del Tomo I Parte II en el punto "XII -OBRA ACCESO
NORTE A CONCEPCIÓN", "I PUESTA EN SERVICIO PROVISORIA PARCIAL'',
de la Vista Fiscal, plantea la ocurrencia de 3 hechos que justificarían
las sanciones propuestas a fojas 647 del mismo Tomo, para los integrantes
de la Comisión.
El Hecho N° 1, relativo
a que "al momento de la Puesta en servicio Provisoria Parcial, la obra
no se encontraba buenamente terminada en conformidad al artículo 1.6.26
de las Bases Administrativas...", lo que se demostraría, en opinión
del Fiscal Instructor, a través del Acta N° 2 de fecha 26 de marzo
de 1998 que evacuó la Comisión, y los respectivos descargos
de los integrantes de la Comisión respectiva, en los que se confirma
la existencia de observaciones. Esta situación permitió al Fiscal
Instructor concluir en el numeral 3 a fojas 690 del Tomo I Parte I que "dicho
reconocimiento, despeja el hecho de determinar si la obra se encontraba terminada,
quedando solo por calificar su gravedad lo que corroboraría desde ya
la infracción al artículo 1.6.26 de las Bases, que habla textualmente
de 'buena terminación".
El Hecho N° 2, relativo
a que "al momento de Puesta en Servicio Provisoria Parcial, la obra tenía
defectos o fallas de carácter constructivo que no eran de fácil
y rápida solución", lo que el Fiscal Instructor comprobaría
en el numeral 3, 4, 5 y 6 a fojas 689 del Tomo I Parte I, dado que las observaciones
efectuadas por la Comisión coinciden con las observaciones del peritaje
efectuado por el Ingeniero Civil Darwin Opazo Ibáñez:
El Hecho N° 3 señala
que "con fecha 31 de marzo de 1998, se dictó Resolución
DGOP N° 780, que autoriza a la Sociedad Concesionaria Tribasa lnela S.A.,
la Puesta en Servicio Provisorio Parcial de la Obra pública fiscal
denominada "Acceso Norte a Concepción". Este "hecho"
no es analizado por el Fiscal Instructor en la Vista Fiscal.
DUODÉCIMO: Por
último, en el análisis efectuado por el Fiscal Instructor en
la sección "El Derecho", fojas 689 a 685, en los numerales
19 a 23 desvirtúa los hechos por él consignados en los cargos.
En lo que concierne a la materia referida en el numeral 23 de la Vista Fiscal,
a fojas 685, pronunciándose sobre la participación de los funcionarios
que integraron la Comisión de " Puesta en Servicio Provisoria
Parcial" de la obra concesionada denominada "Acceso Norte a Concepción",
el Fiscal Instructor concluye que si bien la puesta en servicio en comento
merecía algunas observaciones, se advertía que "los detalles
eran menores" lo que hacía "posible acceder ala Puesta en
Servicio Provisoria Parcial", concluyendo por ello en el considerando
primero de fojas 647 de la Vista Fiscal, que debía absolverse a todos
los miembros de la comisión referida, y entre ellos al señor
PABLO ANGUITA SALAS, dada su calidad de integrante de la misma.
DECIMOTERCERO: Este sentenciador
no comparte lo señalado por el Fiscal, en el numerales 1 al 7, a fojas
691 y 690, en cuanto a que "no existe norma en las Bases Administrativas
que permita la autorización con' observaciones, en el caso de la autorización
de Puesta en Servicio Provisoria Parcial", puesto que el Reglamento D.
S. N° 240 de 1991 contempla, en el inciso quinto, del artículo
34, entre varias hipótesis que "El concesionario no podrá
poner en servicio definitivo la obra hasta que dichas omisiones o defectos
sean subsanados a satisfacción de la Comisión, en los plazos
establecidos en el acta. En caso de fallas graves, la puesta en servicio parciales
que hubiesen sido autorizadas por la Dirección General de Obras Públicas
podrán cesar." En el inciso sexto contempla que "En caso
de fallas menos graves se podrá autorizar o mantener la puesta en servicio
total de la obra en forma provisoria. El acta de autorización señalará,
en este caso, los' plazos límites otorgados para subsanar o completar
las obras o instalaciones, sin perjuicio de las sanciones que puedan aplicarse".
DECIMOCUARTO: En esta
sentencia se desecha la hipótesis sustentada en las defensas en el
sentido que estas normas permitirían la autorización de puesta
en servicio parcial o total aún cuando existen fallas graves. Lo que
la Ley y el Reglamento han querido señalar, es que es posible que dichas
fallas graves se pudieran encontrar en uno de los tramos que han tenido autorización
de puesta en servicio parcial o total aún cuando existen fallas graves.
Lo que la ley y el Reglamento han querido señalar, es que es posible
que dichas fallas graves se pudieran encontrar en uno de los tramos que han
tenido autorización, sin necesariamente hacer cesar la autorización
de otro u otros tramos que no tengan las fallas "consideradas graves".
Por lo tanto ese es el límite de tolerancia del Reglamento, del cual
no es posible concluir que tramos u obras con fallas graves pueden ser aprobados.
DECIMOQUINTO: Este sentenciador
comparte los numerales 2021 y 23 a fojas 685 de la Vista Fiscal, y por ende
comparte lo solicitado por el Fiscal Instructor a fojas 647, en el numero
3, literal A ? OBRA ACCESO NORTE A CONCEPCIÓN, numeral 1 de absolver
de los cargos efectuados al señor PABLO ANGUITA SALAS, y los otros
miembros de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial de
los cargos formulados, por no existir en su actuación infracciones
a las obligaciones funcionarias, con las modificaciones y consideraciones
de que dan cuenta los considerandos anteriores.
DECIMOSEXTO: Se acoge
por lo tanto la proposición del Fiscal efectuada en la Vista Fiscal
a fojas 647, del Tomo I Parte II, de absolver del cargo que se le hiciera
a fojas 347, del Tomo I Parte I, a don MARIO FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
por las mismas razones que se han expresado respecto de don Pablo Anguita
Salas. En este caso por lo tanto, si bien el Fiscal ha dejado sin efecto los
cargos efectuados al Señor Matías dé la Fuente Condemarín,
se debe dejar constancia, que si no hubiese existido respecto de él
la falta de presupuesto procesal para determinar su responsabilidad administrativa,
en razón de que no era funcionario público al momento de iniciarse
el sumario, también debía haberse determinado que no infringió
norma alguna de sus deberes o prohibiciones funcionarias, razón por
la cual se debe dictar sobreseimiento a su respecto.
B) EN LO CONCERNIENTE
A LA ACTUACIÓN DE LOS INTEGRANTES DE LA COMISIÓN DE PUESTA EN
SERVICIO PROVISORIA TOTAL DE LA OBRA CONCESIONADA ACCESO NORTE A CONCEPCION.
DECIMOSÉPTIMO:
Es útil ahora analizar la actuación de todos los integrantes
de la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total, para dejar establecido
se comparte el fallo del Director de Vialidad que desecha la propuesta del
Fiscal, en orden a sancionar a don PABLO ANGUITA SALAS por las actuaciones
que tuvo como integrante de la misma. Se debe recordar que el Fiscal había
efectuado cargos a todos los integrante de la Comisión, es decir, también
los extendió a don MIGUEL ROMERO HALLER a fojas 345 y a don MATIAS
DE LA FUENTE CONDEMARIN, a fojas 349. Respecto de éstas personas, en
definitiva ha tenido que reconocer que nunca pudo efectuarles cargos y que
no son inculpados en el sumario, pues no investían la calidad de funcionarios
públicos al momento de iniciarse el sumario, lo que estando establecido
en el Estatuto Administrativo, ha. sido reiteradamente resuelto por el órgano
Contralor.
Respecto de don Miguel
Romero, en la Primera Vista Fiscal, a fojas 647 en el considerando número
7, señala que "Ha acreditado a fojas 639 del expediente no ser
Funcionario Público, motivo por el cual no se propone sanción
por no ser procedente en este caso".
En el caso de don Matías
de la Fuente, en la segunda Vista Fiscal de fojas 908, "IV Situación
Particular de don Matías de la Fuente Condemarín", El Fiscal
después de reconocer que no ha sido posible acreditar que entre el
28 de agosto de 1998 y el 11 de marzo de 2000 haya existido vínculo
laboral con el Estado en virtud del cual pueda hacerse efectiva una posible
responsabilidad administrativa, reconoce que los documentos que rolan a fojas
789, 846, 847, son concluyentes. Agrega que el Dictamen de la Contraloría
N° 47071/01 de fojas 768 a 770, reiterado a fojas 787 y 788, en el sentido
que se "aplica lo señalado en el artículo 151 letra b)
de la Ley 18.834, extinguiéndose la responsabilidad administrativa
de un funcionario que cesa en funciones con anterioridad al inicio de un sumario
administrativo y no renace dicha responsabilidad con su reingreso a la administración",
es inequívoco en la materia, concluye que "corresponde dejar sin
efecto el cargo efectuado y la proposición de sanciones para el señor
Matías de la Fuente Condemarín".
DECIMOCTAVO: Que de los
cargos efectuados por el Fiscal Instructor a los miembros de la Comisión'
de Puesta en Servicio Provisoria Total, como consta en la Formulación
de Cargos a fojas 353 a 343 del Tomo I parte I, es posible identificar la
contravención a varios artículos de la Ley 18.834.
a ) Que en primer lugar,
el Fiscal Instructor, a fojas 350, 348 y 345 del Tomo I Parte I, señala
que la contravención al artículo 78 letra a) se configura, para
los tres integrantes: "al haber formado parte de la Comisión de
Autorización de Puesta en Servicio Provisorio Total, la cual, de acuerdo
al acta N° 5 de fecha 22 de junio de 1998, N° 5 y 6, autorizó
la Puesta en Servicio Provisorio Total, y otorgó plazos, condiciones,
y estableció nuevas obligaciones para el Inspector Fiscal, actuando
absolutamente fuera de lo establecido en las Bases Administrativas, sin atribuciones
para ello pues no correspondía a esta Comisión autorizar la
puesta en Servicio Provisoria Total, (sino al Director General de Obras Públicas),
ni otorgar a la concesionaria plazos y condiciones que constituyen una modificación
ilegal al contrato de concesión. Asimismo excedieron sus atribuciones
al estableciendo nuevas obligaciones para el Inspector Fiscal en el punto
4 de la referida acta".
b) Que segundo lugar,
a fojas 349, 348 Y 345 del Tomo I Parte I del expediente, se señala
que los Señores Anguita, De La Fuente y Romero contravienen las obligaciones
establecidas en los artículos 55° letras b) y c) y artículo
58 letra a). Dichas infracciones se configuran: "al haber "estimado
procedente otorgar la autorización" para la puesta en servicio
provisoria total, a pesar de que la obra tenía innumerables observaciones
técnicas que constan en actas suscritas y/o reconocidas por los propios
miembros de la Comisión, incluso habiendo participado previamente en
la Comisión de Puesta en Servicio Provisorio Parcial, habiendo observado
deficiencias que no se encontraba buenamente terminada, de acuerdo a las bases,
reglas técnicas, y con graves defectos constructivos, que ponen en
riesgo la estabilidad de la obra y la seguridad de los usuarios". En
relación a ROMERO HALLER, la mención "incluso habiendo
participado previamente en la Comisión de Puesta en Servicio provisorio
Parcial", es manifiestamente errónea, pues el no participó
en dicha Comisión, y sólo se explica el error por haber copiado
para los tres el mismo texto.
c) Por último,
a fojas 350, 347 y 344 del Tomo I Parte I, el Fiscal Instructor precisa que
la contravención al artículo 78 letra c), actuar contra los
intereses del Estado, se configura, para los tres miembros: "al aceptar
construcciones de baja calidad técnica, sin que cumplan los estándares
de las bases, y sin considerar que se trata de obras fiscales. No verificar
previamente, la entrega de planos definitivos ni la oportuna entrega conforme
a derecho de la boleta de garantía bancaria N° 070, del Banco de
la Nación Argentina para garantizar la explotación de la obra".
DECIMONOVENO: Es necesario
dar cuenta, resumida, de los descargos realizados por los tres miembros integrantes,
sin perjuicio de tener por reproducidos sus escritos. Que consta a fojas 632
a 595 del Tomo I parte 11, los descargos de Pablo Anguita Salas.
a) En síntesis
señala: En cuanto al "haber "estimado procedente otorgar
la autorización" para la puesta en servicio provisoria total,
a pesar de que la obra tenía innumerables observaciones técnicas..."
el Sr. Anguita señala que el Fiscal Instructor no precisa la envergadura
o relevancia de las observaciones al formular los cargos, y que ellas se han
subsanado como consta en las actas de las diversas comisiones y según
el criterio de los miembros de la Comisión cuando realizaron las visitas
a terreno. Por otra parte las observaciones realizadas ameritaban trabajos
que en su mayoría eran de rutina y no comprometían el normal
funcionamiento de la obra. Por otra parte, la experiencia demuestra que no
existe obra civil nueva alguna, qué se reciba sin observaciones. Sobre
este mismo punto hace mención al artículo 34° del Reglamento
de la Ley de Concesiones vigente ala época.
Luego cita declaraciones
del mismo Inspector Fiscal a fojas 289 y 413 del Tomo III parte I y II respectivamente,
quién declara que el camino cumple con estándares y que se trabajó
por cumplir fielmente lo establecido en las bases y lograr un proyecto definitivo
mejor que el anteproyecto. Con esto busca desechar el cargo que se le imputa.
Continuando con la defensa,
cita Informe técnico del Laboratorio de Vialidad, Ord. 0285 de fecha
23/05/2001, a fojas 583 a 566 del Tomo III parte ,II, que hace un balance
positivo de la obra y se refiere al tema de los Taludes. Otro de los argumentos
citados por el Sr. Anguita y que no es considerado por el Fiscal Instructor,
es el Ord. 007 de fecha 28/04/2000 del Inspector Fiscal de la Obra a fojas
291 del Tomo III parte I, donde se refiere positivamente al estándar
de la obra y hace mención de la entrega oportuna del proyecto de ingeniería.
Por último cita
otra prueba desechada por el Fiscal Instructor, la declaración del
Inspector Fiscal que le toma la Contraloría General del Bío?Bío,
a fojas 158 del Tomo III parte I, en la cual señala que la concesionaria
corrige las observaciones realizadas por la Comisión de Puesta en Servicio
Provisoria Parcial y que a juicio de la Inspección Fiscal el revestimiento
de los fosos y contrafosos fue adecuado y suficiente, entre otras cosas. Otro
aspecto que menciona es que la Contraloría General de la República
no es autoridad técnica en materia de caminos, autoridad que si recae
en la Dirección de Vialidad y en la Dirección General de Obras
Públicas.
En cuanto a la gravedad
de las fallas detectadas en la obra, señala que este dato no era manejado
por la Comisión, ni fue informado mediante ningún documento
oficial, o por el Inspector Fiscal, mediante el libro de obras, o por la ITO.
Con respecto 'a lo anterior, argumenta que se hace referencia a los Taludes
y expone que no se trata de una falla masiva y que la Comisión estimó
que el tratamiento de ellos se realizara a medida que se produjeran las desestabilizaciones
y que sería un proceso que toma años para su consolidación.
Cita, para reforzar su defensa, lo señalado por el mismo Inspector
Fiscal en su declaración, a fojas 413, respuesta 23 del Tomo III parte
II.
Menciona en su defensa,
sobre el tema de los Taludes, el Peritaje Técnico en sus páginas
23, 24 y conclusiones de la página 25, señalando que debe ser
desestimado por extemporáneo, pues el peritaje no da cuenta de cómo
estaba la obra al momento en que la Comisión la revisó, habiéndose
efectuado con mucho tiempo de desfase. Sobre el mismo punto argumenta que
el Fiscal Instructor desestimó dos informes técnicos, el realizado
por (DIEM, el cual se menciona en el Ord. N°325/211, a fojas 53, Tomo
III parte I del expediente y el realizado por la empresa LEN. En los descargos
se citan partes de ambos informes, sin embargo el Fiscal no los incorporó
al expediente en su investigación. Por último argumenta que
se utilizó para el tema de los taludes el mismo parámetro que
determina la norma técnica y práctica de la Dirección
de Vialidad. Menciona también que la obra otorga importantes beneficios
sociales y servicios complementarios.
En los descargos se busca
desechar también el tema de los accidentes de tránsito citados
en el Ord. 707/299 de 24/04/1998 del Inspector Fiscal, a fojas 105 Tomo III
parte I. Cita como contrapartida el Ord. N°30 de 27/06/2001 a fojas 589
del Tomo I parte II, en el cual se desestima este argumento por no ser los
accidentes algo fuera de lo normal. Cabe destacar que esta prueba fue adjuntada
por el Sr. Anguita y no fue citada por el Fiscal Instructor en sus Dictámenes.
En los descargos del SR.
PABLO ANGUITA SALAS, también se refiere a la naturaleza del contrato,
citando las bases de él y el libro "Contrato de Concesión"
de Dolores Rufián.
b) En cuanto al cargo
por el que se le acusa de contravenir artículo 78° letra a) de
la Ley 18.834 "Ejercer facultades, atribuciones o representación
de las que no esté legalmente investido, o no le hayan sido delegadas;",
cita la Resolución DGOP N° 1610 de 22 de junio de 1998, que autoriza
la Puesta en Servicio Provisoria Total de la obra a partir de las 00:00 hrs.
del día 23 de junio de 1998, dictada por el Director General de Obras
Públicas en uso de sus facultades discrecionales y no por la Comisión
de Puesta en Servicio Provisoria Total. En el tema de responsabilidades administrativas,
se refiere al artículo 30°, 31° y 33° del Reglamento de
la Ley de Concesiones y los puntos 1.6.25 y 11.7.5 de las Bases Administrativas,
que determinan las responsabilidades del Inspector Fiscal.
c) Respecto de la Imputación
de no haber verificado la oportuna entrega de la Boleta de Garantía
N°70 del Banco de la Nación Argentina para garantizar la explotación
de la obra, el inculpado cita el punto 1.6.28, y comenta su inciso segundo
que señala "El incumplimiento de esta obligación autoriza
al MOP para no dar la autorización de puesta en servicio provisoria",
dejando establecido que esta norma sólo autoriza y no obliga al MOP.
d) En cuanto a no ejercer
personalmente el cargo, el inculpado señala que al formulársele
el cargo el Fiscal no menciona ningún antecedente que conste en el
expediente. Se defiende citando que su firma está en todos los informes
emitidos por la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial y
que realizó dos visitas a la obra, hecho que el Inspector Fiscal, a
fojas 414 del Tomo III parte I, ratifica.
VIGÉSIMO: Que el
Sr. Matías de la Fuente Condemarín, a fojas 588 a 542, formula
sus descargos los cuales en lo esencial señalan que las contravenciones
indicadas por el Sr. Fiscal Instructor no son acertadas, para lo cual realiza
un exhaustivo análisis que se expone de manera resumida a continuación.
Desvirtúa la contravención
de la obligación establecida en el artículo 55° letra b)
de la Ley 18.834, referida a "orientar el desarrollo de sus funciones
al cumplimiento de los objetivos de la institución y a la mejor prestación
de los servicios que a ésta correspondan", basándose en
que el objetivo de la institución en este caso era "resolver una
solicitud de la sociedad concesionaria respecto a la autorización de
puesta en servicio, en carácter de provisoria, del Ramal Rafael Agua
Amarilla de Acceso norte a Concepción", aspecto que habría
cumplido "dándole la opinión técnica sobre la materia"
al Sr. Director General de Obras Públicas, tal como señala en
el punto 1.1 letra a) y c) a fojas 548.
En cuanto a la contravención
a lo establecido en el artículo 55° letra c) de la Ley 18.834,
"realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación
y eficiencia, contribuyendo a materializar los objetivos de la institución",
señala en el punto 1.2 letras b) y c) a fojas 548 y 547, que en primer
lugar tomó "conocimiento de las funciones encomendadas y las obligaciones
y atribuciones que le correspondían a la Comisión", luego
inspeccionó "en terreno todas y cada una de las obras e instalaciones
correspondientes a Acceso Norte a Concepción relacionadas con el Ramal,
analizar los informes del inspector fiscal cómo secretario técnico
de la Comisión y los antecedentes aportados a la sociedad concesionaria
respecto a las observaciones realizadas, y comprobando la buena ejecución
de las obras (Acta N° 5) y posteriormente enviando el resultado de las
funciones encomendadas como juicio ,técnico al Director General de
Obras Públicas", aspectos que en su opinión son elementos
suficientes para desvirtuar el cargo en cuestión.
En el punto 1.3 a fojas
547, y relativo a la contravención de la obligación establecida
en el artículo 55° letra a) de la Ley 8.834 "Desempeñar
personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua, sin perjuicio
de las normas de delegación", señala "desempeñé
personalmente las funciones encomendadas por el Director General de Obras
Públicas con ocasión de la Puesta en Servicio Provisorio Total,
no constando en ninguna parte del expediente algún documento en contrario".
Con relación. a
las obligaciones especiales de las autoridades y jefaturas establecidas en
el artículo 58, y en particular a lo indicado en la letra a) "Ejercer
un control jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos
y de la actuación del personal de su dependencia, extendiéndose
dicho control tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines
establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones",
rebate la supuesta contravención a ésta norma señalando
en el punto 1.4 a fojas 547 que "mi actuación en la Comisión
de Puesta en Servicio Provisoria Total como integrante de dicha Comisión
fue realizada en mi carácter de profesional y no ejerciendo una autoridad
o jefatura".
En cuanto al cargo de
ejercicio de facultades, atribuciones o representación de las que no
se está legalmente investido, o no le hayan sido delegadas, establecido
en el artículo 78° letra a), el cual habría sido contravenido
...., éste se remite a lo indicado en el artículo 34° del
Reglamento de Concesiones "que autoriza lo supuestamente infringido",
para luego precisar que la comisión no estableció nuevas obligaciones
al Inspector Fiscal, toda vez que ésta "recomienda acciones al
Director General de Obras Públicas quien es la autoridad competente
para aceptarlas o rechazarlas de acuerdo a las normas legales".
La contravención
a lo establecido en el artículo 78 letra c) de la Ley 18.834, "Actuar
en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado",
es desechada por cuanto argumenta que "no está acreditado en el
expediente, ninguno de los supuestos constitutivos de esta prohibición,
ya que para transgredir este deber de abstención, es menester que haya
una contienda jurisdiccional". Los descargos señalados, los efectúa
en el punto 1.6 a fojas 546.
Respecto de las faltas
cometidas por la comisión contrarias a las normas del contrato y/o
las bases de licitación, sostiene que "el contrato de concesión
no sólo se rige por las bases de licitación, como apareciera
de las opiniones del Fiscal Instructor, sino por un conjunto de normas jurídicas"
(punto 1.7 a fojas 545), señalando además que "la calificación
discrecional, de acuerdo a los antecedentes aportados y a las normas legales
que regulan la materia, están radicadas en el Director General de Obras
Públicas" (punto 1.8 a fojas 545), además advierte que
"respecto a la entrega de la boleta de garantía... no era labor
encomendada a la Comisión de Puesta en Servicio Provisorio Total",
agregando que "no consta en el expediente que la Comisión... sea
la encargada de comprobar el cumplimiento de estas obligaciones" (puntos
1.9 a fojas 544); por último advierte que la comisión no "autorizó
la Puesta en Servicio Provisoria Total", toda vez que "el acto administrativo
de autorización fue la Resolución del Director
General de Obras Públicas,
autoridad competente en la materia"(punto 1.10 a fojas 544). Para la
cuestión esencial del sumario instruido, en el sentido que la obra
"no se encontraba buenamente terminada", el Sr. De la Fuente se
remite a los informes emanados de la Dirección de Vialidad que en lo
esencial señala: "el índice de Rugosidad Internacional,
índice de Resistencia al Resbalamiento, la evaluación de la
estabilidad y adecuada construcción de los taludes, y el estado de
las grietas y fisuras en los pasos inferiores de las obras; informes de los
cuales no se desprenden los juicios a que llega el Fiscal Instructor"
(punto 1.11 a fojas 543).
VIGÉSIMO PRIMERO:
A fojas 444 del Tomo I Parte I el Sr. Miguel Romero Haller, formula sus descargos.
En primer lugar señala que a la fecha de la formulación de los
cargos no es funcionario público, ni agente público.
Sobre el primer cargo,
indica que el Fiscal Instructor señala erróneamente que él
participó en la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial
y Provisoria Total, lo que no es efectivo, pues sólo participó
en esta última. Destaca también que de haber encontrado observaciones
que hubiesen ameritado la suspensión de la Puesta en Servicio Provisoria
Parcial, el Director General de Obras Públicas y no la Comisión,
tiene las atribuciones para hacerlo. Sin embargo se dejó constancia
de las observaciones encontradas tanto en el Troncal (que fue el tramo autorizado
en la Puesta en Servicio Provisoria Parcial), como en el Ramal Rafael Agua
Amarilla.
La Comisión al
efectuar su visita constató la existencia de fallas que no afectaban
de forma determinante la buena ejecución y terminación de la
obra, dejando constancia de ello en le Acta N° 5 y dándolo a conocer
al Director General de Obras Públicas, quién compartió
el criterio de la Comisión, no estimó necesario cesar la Puesta
en Servicio Provisoria Parcial y consideró conveniente otorgar la Puesta
en Servicio Provisoria Total, como queda manifiesto en la Resolución
Exenta DGOP N° 1610 de 22 de junio de 1998.
El inculpado argumenta,
que poner en servicio la obra implicaba un beneficio a la sociedad, y que
tener un camino terminado sin operar sólo por motivo de observaciones
menores atenta directamente contra el desarrollo social, regional y nacional.
Señala además
que la Contraloría y la Fiscalía Instructora visitan la obra
mucho después que la Comisión termina su labor (junio 1998).
Destaca el hecho que la Comisión, en busca de resguardar los intereses
del Estado, dejó constancia de las observaciones en el punto N°
2 del Acta N° 5 y expresó que ellas debían subsanarse antes
de la Puesta en Servicio Definitivo.
Recuerda también
que en los contratos de concesión, el concesionario es el responsable
de ejecutar las obras contratadas y de conservar el camino.
Señala que debe
aceptarse que la competencia para determinar la gravedad, radica en las instancias
técnicas del Ministerio, coordinadas, en este caso por el Director
General quien autorizó la Puesta en Servicio Provisoria Total de la
Obra Acceso Norte a Concepción.
Argumenta también
en este aspecto, que la Obra desde la Puesta en Servicio Provisorias (troncal
y ramal) y finalmente Puesta en Servicio Definitiva ha operado normalmente,
con restricciones ocasionales parciales en algunas pistas, propias de cualquier
camino ubicado en una zona lluviosa del país, como es la VIII región.
Argumenta que no se han registrado
accidentes de tránsito motivados por los hechos investigados.
Sobre el mismo punto argumenta
que al no existir en la Ley de Concesiones ni en las Bases Administrativas,
las Comisiones de Puesta en Servicio Provisorias, y sin embargo el Director
General de Obras Públicas, en uso de sus facultades y para apoyar su
labor las convoca, estas comisiones deberían regirse e integrarse por
lo establecido en el Reglamento de Concesiones para la Comisión de
Puesta en Servicio Definitiva. A juicio del inculpado, interpretando el artículo
34° del referido Reglamento de Concesiones, se acepta, para la puesta
en servicio definitiva, la existencia de fallas, sean omisiones o defectos,
incluso graves; por lo que con mayor razón las Comisiones de Puesta
en Servicio Provisorias pueden sugerir al Director General autorizar la puesta
en servicio con observaciones que no afectaban en forma determinante la buena
ejecución y terminación de la obra. Por otra parte, señala
que en el Reglamento de Concesiones, la existencia de fallas no obliga a la
autoridad a ordenar el cese de las puestas en servicio provisorias previamente
autorizadas. Miguel Romero afirma que no es posible pensar que una obra se
reciba sin tener ni la más mínima observación.
En relación al
segundo cargo, argumenta que la Comisión no es la que autoriza la Puesta
en Servicio Provisoria Total, sino el Director General de Obras Públicas,
señalando que sólo cuatro días después de firmada
el acta, el Director General dictó la Resolución Exenta N°
1610 del 22 de junio de 1998, que autoriza la Puesta en Servicio Provisoria
Total de la Obra.
En el mismo sentido, indica
que el haber otorgado plazos, condiciones y establecer nuevas obligaciones
al Inspector Fiscal corresponde a un mejor ordenamiento de las acciones que
debían tomarse en el contrato y a modo de sugerencia para el DGOP,
quién si no hubiera estado de acuerdo no habría autorizado la
Puesta en Servicio Provisoria Total. Agrega que la Comisión no se auto
designó, sino que actuó a solicitud de la autoridad.
Afirma que algunos términos
del Acta N° 5 pueden ser considerados inadecuados si se da una lectura
"demasiado literal, que podría inducir a creer, a una persona
común y corriente, que es la Comisión la que autorizó
y dio instrucciones, pero no a un fiscalizador de la CGR o de la Fiscalía
del MOP".
El inculpado denuncia
parcialidad por parte de la Fiscalía Instructora, que interpreta en
forma extremadamente literal las citas de del Acta N°5. "se le otorga
a la sociedad concesionaria un plazo..." y "El Inspector Fiscal
de Explotación constatará la correcta ejecución..."
para demostrar su teoría de que la Comisión "ordenó"
ciertos actos sin tener las atribuciones. Sin embargo para la frase "estima
procedente otorgar la autorización e puesta en servicio'', realiza
una interpretación para reafirma su tesis y no se limita, como en los
casos anteriores, a la interpretación literal que demuestra que se
trata de una estimación u opinión para que la autoridad competente
determine si otorga o no la autorización de puesta en servicio.
Señala que en la
Resolución DGOP N° 721 del 25 de marzo de 19'98, que designa la
Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial, Comisión
que integraría circunstancialmente, en reemplazo del representante
del Director de Vialidad según lo instruido por el Director de Vialidad
mediante Ord. N° 5494 del 15 de junio de 1998, en su punto tercero indica
que la Comisión deberá actuar según lo establecido en
el artículo 34 del D.S. MOP N° 240 y en el punto 1.6.26 de las
bases de Licitación. En ninguno de los artículos citados se
menciona la obligación, por parte de la Comisión, de comprobar,
la entrega de la Boleta de Garantía de Explotación. Señala
además que en general el Director General de Obras Públicas
se apoyaba para estas materias, en otras instancias del Ministerio.
VIGÉSIMO SEGUNDO:
Que a fojas 684 del Tomo I Parte II en el punto "XII OBRA ACCESO NORTE
A CONCEPCIÓN", "II? PUESTA EN SERVICIO PROVISORIA TOTAL DE
FECHA 22 DE JUNIO DE 1998", de la Vista Fiscal, el Fiscal Instructor
plantea la ocurrencia de 9 hechos que justificarían las sanciones propuestas
a fojas 647 del mismo Tomo, para los integrantes de la Comisión.
El Hecho N° 1, relativo
a que la "Comisión de Puesta en Servicio Provisorio Total, careció
de acto administrativo de designación..." y que por tanto ésta
se habría constituido "de hecho". Concluyendo el Fiscal Instructor,
en el número 9 a fojas 681, que la comisión se habría
"atribuido la facultad de autorizar dicha Puesta en Servicio Provisoria
Total, lo que era atribución exclusiva del Sr. Director General de
Obras Públicas".
El Hecho N° 2, relativo
a que "la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total no efectuó
un listado completo del estado de las obras". De esto concluye el Fiscal
Instructor, en el número 8 a fojas 675, que "existen obras defectuosas
que la comisión omite considerar en sus actas".
En cuanto al Hecho N°
3, que señala que "la Comisión de Puesta en Servicio Provisorio
Total no verificó el cumplimiento de los compromisos adquiridos por
la concesionaria... al otorgarse la autorización para la Puesta en
Servicio Provisorio Parcial". Del análisis efectuado por el Fiscal
Instructor, éste arriba la conclusión en el número 8
a fojas 674 que "es posible advertir que la Comisión no verificó
el cumplimiento de los compromisos adquiridos por la concesionaria para la
Puesta en Servicio Provisorio Parcial".
Respecto del Hecho N°
4, que señala que "la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria
Total efectuó una evaluación no sustentable respecto de la ejecución
de las obras en el período de construcción y la importancia
de alguna de las fallas observadas en la obra, sin tomar en consideración
las observaciones del Inspector Fiscal". En el análisis efectuado
por el Fiscal Instructor a fojas 674 a 672, concluye en el número 14
a fojas 672 "que si los problemas de las obras de arte aún subsisten
en la fecha del peritaje, es decir a principios de 2001, debemos por lo menos
considerar que dichas fallas no fueron solucionadas por la concesionaria,
tal y como se había comprometido y eran importantes".
Los Hechos 5 y 6, que
el Fiscal Instructor analiza en conjunto a fojas 672 a 663, relativos a que
"la obra no cumple los principios generales de esta Vista Fiscal, que
se construirían de obras de alta estándar para mejorar efectivamente
la infraestructura del país", y que "al momento de la Puesta
en Servicio Provisorio Total, la obra no se encontraba terminada y presentaba
fallas importantes, persistentes en el tiempo y que no eran de fácil
y rápida solución, siendo ésta situación verificada
a principios de 2001 por el Peritaje Técnico contratado por el Ministerio
de Obras Públicas". Concluyendo en el número 33 a fojas
668 que "de los considerandos anteriores, se concluye la falta de terminación
de la obra".
En el Hecho N° 7,
que se analiza a fojas 663 y 662, relativo a "que, con fecha 22 de junio
de 1998, se dictó la Resolución DGOP N° 1610, que autoriza
a la Sociedad Concesionaria Tribasa?Inela S.A., la Puesta en Servicio Provisorio
Total de la obra pública denominada "acceso Norte a Concepción",
el Fiscal Instructor concluye en el número 5 a fojas 663 que "en
virtud de este acto administrativo comenzó la explotación de
la obra, lo cual ha producido efectos jurídicos importantes respecto
de terceros subsumiendo la actuación de la presunta comisión
de Puesta en Servicio Provisorio Total, permitiendo el uso y explotación
de la obra...".
En el Hecho N° 8,
"no se verificó la oportuna entrega conforme a derecho ni el contenido
de la Boleta de Garantía de Explotación de la obra", que
se analiza a fojas 662 a 659, el Fiscal Instructor indica en el número
2 a fojas 662 que si la comisión "procede a autorizar la Puesta
en servicio Provisorio, debió por lo menos tener presente el cumplimiento
de las obligaciones contractuales de ¡a Concesionaria, previas ala explotación
de la obra". Concluyendo en el número 19 a fojas 661 que "la
responsabilidad por el envío de la Boleta sin revisión legal
sería de don Pablo Anguita Salas", dado que desempeñaba
el cargo de Coordinador General de Construcción de Obras Concesionadas
(indicado en el número 12 a foja 659), precisando luego en el número
18 (a fojas 659) que "no hubo en ese lapso situaciones que produjesen
perjuicio fiscal".
Por último, el
Hecho N° 9 referido a que no "se completaron las gestiones administrativas
orientadas al cobro de la tercera cuota de UF 36.000, señalada en el
artículo 1.6.7 de las Bases Administrativas por concepto de expropiaciones",
señala el Fiscal Instructor en el número 14 a fojas 657 que
"la demora en la resolución de este recurso ha impedido al Fisco
contar con estos valores en un tiempo razonable."
VIGÉSIMO TERCERO:
Que a los señores miembros de la Comisión de Puesta en Servicio
Provisorio Total de la Obra Acceso Norte a Concepción, solo es posible
que el Fiscal Instructor les formule cargos por los Hechos N° 1, 2, 3,
4, 5 y 6, por cuantos las otras materias son de competencia de otros funcionarios.
Un análisis detallado
de los hechos indicados permite declarar que este sentenciador no comparte
la metodología de análisis y método de exposición
utilizado por el Sr. Fiscal Instructor en el análisis de las pruebas
de la investigación, tal y como lo hace en su Vista Fiscal. Esta apreciación
se fundamenta en que los denominados hechos en muchas oportunidades responden
a situaciones similares e incluso estrechamente relacionadas, lo que redunda
en el uso de las mismas pruebas para probar hechos supuestamente distintos.
Además, la clasificación utilizada no permite relacionar de
manera fluida el denominado "hecho" con alguna de las conductas
descritas en los cargos y con la disposición contravenida. Es la obligación
del Fiscal y del Sentenciador en un Sumario, emitir su Vista Fiscal y la Sentencia,
con relación a las conductas que los cargos estiman constitutivos de
infracciones funcionarias, y por ende, se analizarán las pruebas en
relación los hechos que emanan de los cargos.
Lo señalado en
el párrafo anterior se confirma, por ejemplo, en la situación
del numeral 5 del "Hecho N° 2" a fojas 676, el numeral 4 del
"Hecho N° 3" a fojas 675, y el numeral 11 del "Hecho N°
4" a fojas 673, en que todos señalan lo mismo de manera textual,
es decir el Fiscal ha copiado tres veces lo mismo para probar tres "hechos
diferentes". Otro ejemplo es lo que ocurre con el numeral 6 del "Hecho
N° 2" a fojas 676, el numeral 5 del "Hecho N° 3" a
fojas 675, y el numeral 12 del "Hecho N° 4" a fojas 673. Este
sentenciador cree que las pruebas producidas en el Sumario y los descargos
de los inculpados, deben ser analizados en relación con los cargos
efectuados, pues estos determinan la competencia del Fiscal en su Vista y
la del Sentenciador. No es posible extenderse a situaciones no planteadas,
ni efectuarse una exposición que se aparte de las conductas que se
estimó en los cargos eran constitutivos de infracciones.
VIGÉSIMO CUARTO:
Además, este sentenciador deja constancia que en el desarrollo del
análisis e los hechos el Sr. Fiscal Instructor, en sus dos Vistas Fiscales,
ha omitido pronunciarse respecto de una serie de pruebas relevantes que están
incorporadas á la investigación. El Fiscal no hace alusión
alguna a las siguientes pruebas, que se encuentran debidamente incorporadas:
Con fecha 28 de julio
de 2000, la Contraloría General de la República, envía
al Fiscal Instructor el informe elaborado el 15 de Octubre de 1999, por la
Contraloría Regional del Bío?Bío, que consta a fojas
200 a 17 del Tomo III Parte I, que contiene observaciones relativas a la Obra
Acceso Norte a Concepción. En especial, se omite pronunciamiento sobre
las Observaciones realizadas por la Contraloría desde fojas 197 a 162.
A fojas 10 del Tomo III
parte I, el Ord. N° 7350 del 30 de junio de 2000, que le envía
el Subdirector de Obras de la Dirección de Vialidad en respuesta a
consultas sobre IRI. El informe señalado concluye, entre otras cosas,
que el "IR¡ del Acceso Norte a Concepción es aceptable y
cumple con los estándares exigidos."
Carta AMO/098/98 de fecha
29 de diciembre de 1998, a fojas 65 Tomo III Parte I, dirigida por la Concesionaria
, a la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva, donde señala
que antes y después de la Puesta en Servicio Provisoria Parcial se
entregaron documentos que proponían soluciones para diversos temas,
entre ellos el de los taludes. El Fiscal no pide los documentos aludidos y
por ende no examina si estos tienen relevancia para la ponderación
de las conductas investigadas.
Informe que envía
la AIF a la Coordinación General de Construcción de Obras Concesionadas
de fecha 26 de junio de 1998. El mencionado documento se encuentra a fojas
86 del Tomo III parte 1. El documento es confeccionado después de que
la comisión de PSPT recomienda la puesta en servicio.
Ord. 747/326 de fecha
27 de mayo de 1998, a fojas 99 Tomo II Parte I, que envía el Inspector
Fiscal del contrato "Acceso Norte a Concepción", donde se
señala el estado de avance de las obras y los aspectos que a la fecha
del ordinario no se han cumplido. Resulta relevante pues señala que
están avanzadas en un casi 100%.
Anexo N° 10 de la
Contraloría Regional de la República a fojas 139 del Tomo III
parte I, que contiene conclusiones que el Fiscal Instructor no recoge.
Declaración que
la Contraloría Regional del Bío?Bío le toma al Inspector
Fiscal de la Obra Acceso Norte a Concepción el 26 de Agosto de 1999.
Se encuentra a fojas 158, Tomo III Parte I. En esta declaración el
Inspector Fiscal se refiere, entré otras cosas al tema de los taludes
y el proyecto asociado.
A fojas 213 del Tomo III
Parte I, Acta de Inspección Ocular realizada por el perito Don Darwin
Opazo Ibáñez y el Ingeniero Civil Don Alejandro Brulé
el 10 de octubre de 2000.
Ord. N° 007 del Inspector
Fiscal al Coordinador de Administración de Contrato de Obras Concesionadas
con fecha 28 de abril de 2000, a fojas 291 del Tomo III parte I.
Acta firmada por el Fiscal
Instructor donde señala lo que habría dicho uno de los fiscalizadores
de la Contraloría, Sr. Octavio Cádiz, a fojas 296. No es declaración
y no está firmada por el funcionario reconociendo sus dichos, que se
contradicen con las conclusiones del Informe, que si tiene respaldo de firma.
Declaración del
Inspector Fiscal tomada el 26 de febrero de 2001 a fojas 412, donde se refiere,
entre otras cosas, a los taludes, fosos y contrafosos.
Ord. N° 0285 a fojas
583 Tomo III parte II, que envía Informe Técnico de la Obra
"Acceso Norte a Concepción, realizado por un profesional de la
unidad de Laboratorio de Vialidad Otro factor de distorsión en el análisis
es el hecho que en muchas de las pruebas que son citadas por el Fiscal Instructor,
este menciona sólo los extractos que apoyan sus teorías, omitiendo
otros contenidos que contrarían sus conclusiones, como se probará
más adelante.
VIGÉSIMO QUINTO:
Por lo expuesto, este sentenciador se concentrará en los cargos formulados,
haciéndose cargo de las conductas allí descritas, según
se han mencionado en el Considerando Decimoctavo.
Sin embargo es útil
hacerse cargo de los argumentos del Fiscal en relación con el "Hecho
Número 1", ( según su especial manera de descomponer los
cargos) consistente en que la Comisión mencionada "careció
de acto administrativo de designación, lo que constituye una infracción
a lo preceptuado en los artículos 6° y 7° de la Constitución
Política del Estado, y al artículo 78 letra a) de la ley 18.834,
que es aplicación de estos preceptos constitucionales, actos a los
cuales la propia Constitución Política sanciona con nulidad
en el inciso final de su artículo 7°" (ver fojas 683), este
sentenciador desea señalar que rechaza los considerandos 1 al 10 y
13 al 19, de la acápite denominado "EL DERECHO" de fojas
681 a 677 de la Vista Fiscal, porque en ellos se sostiene una tesis, interpretando
diversos artículos y normas del ordenamiento jurídico que rige
en la materia, que llevan a una conclusión intrínsecamente irreal.
En efecto toda la argumentación se basa en que las normas legales,
el reglamento y las bases del contrato, no señalan expresamente que
se debe crear una Comisión Provisoria Parcial o una Comisión
Provisoria Total para autorizar, por parte del Director de Obras Públicas,
la puesta en servicio: por ende estas Comisiones son ilegales y sus actos
nulos.
Sin embargo, en el evento
que la tesis del Fiscal Instructor fuera correcta, es decir que el Director
General de Obras Públicas no podía crear estas Comisiones, ni
de hecho ni de derecho, el Fiscal no señala de qué manera el
Director de Obras Públicas podía arribar al análisis
de los antecedentes de la obra que le permitiera resolver las peticiones de
una Concesionaria en orden a otorgarle la explotación provisoria de
las obras.
Una tesis que pudo haber
seguido el Fiscal, es que estos antecedentes y este análisis debieron
ser efectuados, a falta de las señaladas Comisiones, por el Inspector
Fiscal. Sin embargo no menciona esa tesis. Es más, las fallas graves
de diseño y constructivas que dice haber detectado en la obra no lo
llevan a investigar por qué el Inspector Fiscal solo en una sola ocasión
solicitó o aplicó multas que habrían ocurrido en las
etapas de diseño y constructiva, la cual se extendió por alrededor
de 40 meses. Las declaraciones tomadas al Inspector Fiscal, en ningún
caso se dirigen a establecer cuales eran sus obligaciones en la Obra y cómo
cumplió las normas contempladas en el numeral 1.6.47.14 y 1.6.48 de
las Bases de Licitación de la obra en comento.
Por lo tanto, el Fiscal
Instructor desecha que es el Inspector Fiscal el que está obligado
a preservar la calidad de la obra en su etapa de diseño y en la etapa
constructiva, usando sus potestades fiscalizadoras y el régimen de
sanciones y multas por el incumplimiento del contrato, bases y reglamentos
y leyes aplicables. Esta situación, que constituye una falencia grave
de la investigación, es un hecho de la causa, por lo tanto, sigue quedando
en pié el argumento que el Fiscal Instructor no señala cuál
sería la forma correcta por parte del Director General de Obras Públicas,
de evaluar la Puesta en Marcha Provisoria Parcial o Total. En Derecho cuando
una interpretación lleva al absurdo, es errónea.
Este sentenciador respecto
de esta materia prefiere compartir los argumentos que el propio Fiscal Instructor
ha señalado en sus considerandos 19 a 23, de fojas 686 y 685, al establecer
la falta de responsabilidad administrativa de los miembros de la Comisión
de Puesta en Servicio Provisoria Parcial.
Por lo tanto, aún
cuando no hubiera una norma expresa que le dijera al Fiscal Instructor, que
en las obras concesionadas podían tener existencia estas Comisiones,
el artículo 34° del D.S. MOP N° 240 de 1991, permite claramente
establecer que estas Comisiones son el camino racional que prepara las Resoluciones
que debe dictar el Director General de Obras Públicas al resolver las
solicitudes de la concesionaria en la materia. Si estas Comisiones fueron
creadas por Resolución o de hecho, aunque en ambas Comisiones los funcionarios
actuaron con cometidos funcionarios expresos, no permite concluir que sean
ilegales y que se aparten del principio de que los funcionarios públicos
no pueden realizar más funciones que la ley les autorice. En derecho
administrativo existe jurisprudencia que las órdenes de trabajo dadas
dentro del ejercicio de la competencia del que las emite, son legítimas
y por el principio de jerarquía deben cumplirse. Por otra parte esta
es la única interpretación que hace racional haber investigado
los "hechos" establecidos por el Fiscal como probatorios de conductas
que acreditan las infracciones cometidas por los miembros de la Comisión
de Puesta en Servicio Provisoria Total.
Además hay una
incongruencia al hacer este cargo a los miembros de la Comisión Provisoria
Total, que en todo caso actuaron de buena fe, y no hacérselo al Director
General de Obras Públicas, que sería autor inductor de las actuaciones
ilegales que se mencionan, por cuanto no habría investido el trabajo
de la Comisión con las formalidades legales. Por estos hechos el Director
General no tiene cargos, ni se investiga su actuar en la materia.
Más grave, es constatar
que en los cargos efectuados, el Fiscal no señala expresamente esta
conducta como cargo, sino de manera oblicua, en el segundo de los cargos sobre
las actuaciones de la Comisión Provisoria Total, por lo que construir
la infracción en la Vista Fiscal, contraviene el principio del debido
proceso, se aparta de la competencia que tiene el Fiscal y el Sentenciador
cual es pronunciarse respecto de los cargos y deja en la indefensión
al inculpado.
VIGÉSIMO SEXTO:
Que, en relación con la imputación del cargo: "haber estimado
procedente otorgar la autorización para la puesta en servicio provisoria
total a pesar de que la obra tenía innumerables observaciones técnicas
que constan en actas suscritas y/o reconocidas por los propios miembros de
la Comisión,...", es necesario efectuar un breve análisis
del mismo.
En primer lugar, el Sr.
Matías de la Fuente, en su declaración a fojas 407 y 406 del
Tomo III Parte II, el Sr. Pablo Anguita Salas, en su declaración a
fojas 438 a 436, y el Sr. Miguel Romero Hallar, en su declaración a
fojas 419 a 417 del Tomo III Parte II, todos integrantes de la Comisión,
señalan que la obra presentaba observaciones al momento de recomendar
la Puesta en Servicio Provisoria Total.
Asimismo, en el Acta N°
5, de fecha 18 de junio de 1998 que consta a fojas 94 a 87, se señala
en el punto 2: "Sin perjuicio de la buena ejecución de las obras
y de la terminación de las mismas en condiciones aceptables, existen
determinados procesos constructivos que, sin afectar en forma determinante
los aspectos antes señalados, han sido observados por la Comisión.
Estas observaciones deberán ser subsanadas en su totalidad antes de
solicitar la Puesta en Servicio Definitiva de la Concesión, de acuerdo
al siguiente detalle y plazos contenidos en el Cronograma presentado por el
concesionario que se incorpora a la presente acta".
Sin embargo, el que se
hubiera estimado procedente recomendar la Puesta en Servicio Provisorio a
pesar que la obra presentaba observaciones que constan en las actas y en las
declaraciones efectuadas por sus miembros, no constituye por si solo una irregularidad,
pues el Artículo 34 del Decreto MOP N° 240 de 1991 establece en
su inciso final que "En caso de fallas menos graves se podrá autorizar
o mantener la puesta en servicio total de la obra en forma provisoria. El
acta de autorización señalará, en este caso, los plazos
límites otorgados para subsanar o completar las obras o instalaciones,
sin perjuicio de las sanciones que puedan aplicarse".
VIGÉSIMO SÉPTIMO:
Que, la imputación de "... haber estimado procedente otorgar la
autorización para la puesta en servicio provisoria total " ....incluso
habiendo participado previamente en la Comisión de Puesta en Servicio
Provisorio Parcial, habiendo observado deficiencias que no se encontraban
superadas...'', es una reiteración de lo anterior, agregando un antecedente,
el de la participación en la anterior Comisión.
Consta en el expediente
que el Sr. Matías de la Fuente Condemarín, representante del
Ministro de Obras Públicas, y el Sr. Pablo Anguita Salas, representante
del Director General de Obras Públicas, participan en ambas comisiones,
situación que, en opinión del Fiscal Instructor, parece indicar
que la Comisión de Servicio Provisoria Total tenía mayores responsabilidades,
lo que constituiría una manifestación clara de su voluntad de
incumplir con sus obligaciones.
Respecto a que la Comisión
observó deficiencias que no se encontraban superadas, se puede señalar
que la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Parcial a través
del Acta N° 2 de fecha 26 de marzo de 1998, a fojas 119 y 118, eh su punto
tercero señala "En Minuta anexa a esta Acta, se deja constancia
de las obras que la Sociedad Concesionaria deberá complementar y terminar,
previo a la solicitud de Autorización de Puesta en Servicio Definitivo
de las obras". En la referida Minuta Anexa del Acta N° 2, a fojas
117 y 116, se precisa, respecto del Tramo Troncal, en la sección "CONSTRUCCIÓN"
que la "Estabilización de los siguientes taludes de corte y saneamiento
de escalones a lo más 30 días después de la autorización
de puesta en servicio provisorio: km. 36.840 ? 37.000 (l); 39.000 ? 39.150
(D); 39.800 ? 40.100 (D); 39.800 ? 40.080 (I); 40.300 ? 40.600 (I); 51.400
51.700 (I); 56.500 ? 56.700 (D ? I); 71.400 ? 71.900 (I)" y "Encauzamiento
y habilitación de obras de arte antes del inicio del período
de lluvias", entre otros aspectos que se dan por reproducidos.
De lo expuesto, se puede
concluir que la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria de la Totalidad
de la Obra solo podría haber constatado, respecto de los compromisos
establecidos en la Puesta en Servicio Provisorio Parcial, el cumplimiento
de los aspectos relativos a los taludes de corte y saneamiento de escalones,
y el encauzamiento y habilitación de obras de arte. El resto de las
obligaciones se estableció que fueran solucionados previamente a la
solicitud de autorización de Puesta en Servicio Definitivo de la Obra.
VIGÉSIMO OCTAVO:
Que al respecto, el Fiscal Instructor sostiene en el numeral 4 a fojas 652
del Tomo I Parte II, sección "Conclusiones", que la Comisión
de Puesta en Servicio Provisoria Total en su Acta N° 5 omitió constatar
y referirse al estado de los taludes y de las obras de arte y si la concesionaria
había solucionado el problema 'antes del período de lluvias',
pues las observaciones efectuadas por la Comisión de Puesta en Servicio
Provisorio Parcial eran coincidentes con las detectadas por el Perito Sr.
Darwin Opazo (reiterado en numeral 6 a fojas 676, el numeral 5 a fojas 675,
el numeral 12 a fojas 673, el numeral 20 a fojas 669, el numeral 8 a fojas
676, el numeral 5 a fojas 675, el numeral 6 a fojas 676, numeral 12 a fojas
673, del Tomo I, Parte II.)
Que, contrariamente a
lo indicado por el Fiscal, la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria
Total constituida para evaluar el Ramal Rafael ? Agua Amarilla, procede a
efectuar una revisión de las obras del tramo Troncal tal como consta
en el Acta N° 5 sección "Otras Observaciones" que indica
"Geometría y Saneamiento de Cortes. Está pendiente de parte
de la Concesionaria la presentación de un proyecto definitivo para
abordar la estabilidad de taludes de corte con su respectivo saneamiento",
y en la sección "II.? Observaciones a las obras del Tramo Troncal.
Obras de Arte Transversales y Laterales".
Por lo tanto señalar,
que la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria Total de la Obra omitió
referirse al estado de los compromisos de la Puesta en Servicio Provisoria.
Parcial es erróneo, y contradictorio con las pruebas, por cuanto consta
en el expediente que se efectuó dicha verificación y se efectuaron
observaciones, a través del Acta N° 5.
VIGÉSIMO NOVENO:
Si bien, efectivamente la obra presentaba compromisos incumplidos al momento
de la actuación de la Comisión de. Puesta, en Servicio Provisorio
Total, haber estimado procedente autorizar la explotación de la obra
no constituye una contravención pues, ante el incumplimiento de la
concesionaria es preciso remitirse a lo señalado el Artículo
34 del Decreto MOP N° 240 de 1991: "Si las obras se encontraren incompletas
o defectuosas ello se hará constar en un Acta subscrita por la Comisión
que contendrá una descripción pormenorizada de las omisiones
o defectos observados y se procederá conforme a lo estipulado en los
Artí