Fallo
de la Corte de Apelaciones de Santiago sobre spot publicitario del Plan AUGE
Santiago, veintidós
de agosto de dos mil tres.
Vistos y teniendo presente:
1º.- Que los señores
Osvaldo Artaza Barrios y Gonzalo Navarrete Muñoz, en sus calidades
de ex Ministro de Salud el primero y ex Subsecretario de Salud el segundo,
ambos de profesión médicos y domiciliados para estos efectos
en José Arrieta N°87, Providencia, han interpuesto recurso de protección
contra la Contraloría General de la República y contra –según
indican- su autoridad máxima, don Gustavo Sciolla Avendaño,
ambos domiciliados en calle Teatinos N°56 y 78, pidiendo: “tener
por deducido el presente recurso de protección en contra del Contralor
General de la República, admitirlo a tramitación y, en definitiva,
acogerlo, disponiendo que se deje sin efecto la decisión contenida
en Dictamen N°25.046, de fecha 18 de junio de 2003, dictada por la Contraloría
General de la República y que, en su lugar, se dicte una nueva resolución
que declare el proceder ajustado a derecho de los recurrentes al disponer
los gastos en difusión y publicidad del Plan AUGE, sin perjuicio de
las demás medidas que se estimen convenientes para reestablecer el
imperio del derecho”;
2º Que fundamentando la acción cautelar intentada, los actores
señalan lo siguiente: a) que los recurrentes, en virtud del nombramiento
que hiciera en su oportunidad el señor Presidente de la República,
desempeñaron los cargos de Ministro y Subsecretario de la Cartera de
Salud Pública en los periodos que media entre el 7 de enero de 2002
y el 3 de marzo de 2003; y, entre el 14 de enero y el 31 de octubre de 2002,
respectivamente; b) que, en tales calidades les correspondió “desarrollar,
impulsar, e implementar la política gubernamental definida para el
sector y, en ese contexto, definir, organizar y disponer todas las acciones
necesarias para la cabal ejecución de los programas y planes asociados
a dicha política”; c) que la política sectorial definida
para el sector Salud se tradujo en el denominado Sistema de Acceso Universal
con Garantías Explícitas, y, que en tal contexto debieron desarrollar
las tareas y acciones necesarias para la ejecución de tal política;
d) que, en el ámbito de las funciones que les correspondía desarrollar
en sus cargos de Ministro y Subsecretario, asumieron la tarea de llevar a
cabo una campaña de difusión que permitiera poner en conocimiento
de la ciudadanía los derechos y beneficios incorporados en el Plan
AUGE; e) que, para el efecto antes señalado, celebraron cuatro contratos
de publicidad; el primero, con la empresa Veritas que estaría a cargo
del diseño y creación de las campañas y su supervisión,
asesoramiento e intermediación con los medios de comunicación;
el segundo, con la empresa Valcine S.A. que estaría a cargo de realizar
los spots de televisión; el tercero con don Carlos Cabezas Rocuant,
productor musical, y cuyo objeto era el mismo señalado anteriormente;
y, el último, con diversos medios de comunicación para difundir
los spots realizados; f) que los referidos contratos de publicidad se ejecutaron
y, a través de ellos, se entregó información verídica
sobre los derechos y prestaciones que integran el Sistema AUGE; g) que por
presentación de fecha 3 de mayo de 2002, un grupo de Diputados solicitó
a la Contraloría General de la República, que investigara la
publicidad realizada por el Ministerio de Salud en relación al Plan
AUGE y denunciaron que en tal campaña se habría infringido la
ley del consumidor y el artículo 16 de la Ley de Presupuestos del año
2002; h) que en dicha instancia la Subsecretaría de Salud se hizo cargo
de las objeciones antes señaladas mediante los oficios N°2281 y
N°3050 de fechas 10 de mayo y 21 de junio de 2002; i) que la Contraloría
General de la República, mediante Dictamen N°43.311 de fecha 19
de noviembre de 2002, expresó:
-en relación a la supuesta infracción a la ley del consumidor:
que no correspondía emitir pronunciamiento alguno por no ser materia
de su competencia.
-en relación a la supuesta transgresión del artículo
16 de la Ley de Presupuesto: que si bien es lícito para los organismos
públicos dar a conocer a la comunidad hechos y acciones directamente
relacionados con el cumplimiento de sus funciones propias, dicha actividad
sólo es posible cuando resulte necesario e imprescindible, y que en
el caso en estudio, el Ministerio de Salud no habría aportado antecedentes
suficientes que permitieran ilustrar en que consiste el referido plan ( se
refiere al AUGE ), y consecuentemente, por qué la publicidad y difusión
del mismo resultaban necesarias para cumplir sus funciones;
j) que ante tal inusitado Dictamen del Organismo Contralor, en sus calidades
de autoridades superiores responsables del Ministerio de Salud, solicitaron
reconsideración de dicho acto administrativo y adjuntaron la totalidad
de los antecedentes de hecho y de derecho que fundamentaban la actuación
cuestionada; k) que, con fecha 18 de junio de 2003, el Contralor General de
la República emitió su resolución, bajo el N°25.406
en la cual señaló:
“Atendidas las consideraciones expuestas, esta Contraloría General
cumple con manifestar que resulta improcedente acoger la solicitud de reconsideración
del aludido dictamen N°47.311, de 2002, formulada por ese Ministerio y,
por ende, que procede confirmar dicho pronunciamiento”
3º.- Que según los recurrentes el Dictamen N°25.406 de 18
de junio de 2003, constituye un acto ilegal y arbitrario dando por infringido
el Art.19 Nº4, y Nº24 de la Constitución Política
de la República.
Sobre el particular la recurrente sostiene que el aludido Dictamen infringe
el derecho a la honra y el derecho de propiedad.
4°.- Que, informando el recurrido a fojas 94, expresa que el recurso de
protección debe ser desestimado en todas sus partes en razón
de las siguientes consideraciones:
I.- Por cuanto la Contraloría General de la República, al emitir
el Dictamen N°47.311 de 2002, que fue confirmado a través del Dictamen
N°25.4006 de 2003, no ha hecho otra cosa que ejercer las facultades y
cumplir las funciones que le corresponden de acuerdo con la Constitución
Política y su Ley Orgánica Constitucional.
II.- Por cuanto el recurso de protección es extemporáneo toda
vez que, lo que se impugna por los recurrentes, a través de esta vía,
es el criterio jurídico de la Contraloría General de la República
contenido en el Dictamen N°47.311 de 19 de noviembre de 2002 y no como
se afirma en recurso, en el Dictamen N°25.406 de fecha 18 de junio de
2003 pues este último sólo atendió a una solicitud de
reconsideración del primero, confirmando el criterio original.
III.- Por cuanto no corresponde que ex autoridades de una institución
pública sujeta a la fiscalización de la Contraloría General,
pretendan que se deje sin aplicación un Dictamen de ese Organismo de
Control ha emitido en ejercicio de sus atribuciones.
IV.- Finalmente, y a mayor abundamiento, en la especie no existe acto ilegal
o arbitrario y, en todo caso, el Dictamen impugnado no vulnera ninguna de
las garantías constitucionales invocadas por la parte recurrente. En
efecto, el recurrido afirma que las referidas resoluciones son legales pues
se dictaron por la autoridad competente en el uso de las atribuciones exclusivas
que la ley le otorga sobre el particular.
5º.- Que, para resolver el presente Recurso de Protección resulta
necesario, en primer término, determinar si en las condiciones señaladas
en los considerandos anteriores, el recurso de protección es extemporáneo
y, resuelto esto, analizar si el Dictamen recurrido constituye un acto ilegal
o arbitrario que afecta a los recurrentes en sus derechos esenciales.
6º Que, de acuerdo al mérito de autos, y siguiendo el orden cronológico
de los hechos, resulta que:
a) la Contraloría General de la República, dando respuesta a
una presentación de un conjunto de Diputados, emitió con fecha
19 de noviembre de 2002 el Dictamen N°47.311 que en su parte final expresa:
“Atendido lo expuesto, esta Contraloría General cumple con manifestar
que, de los antecedentes que se han tenido en consideración, ha podido
concluir, respecto de los gastos a la publicidad y difusión del denominado
“Plan AUGE”, que no se ha acreditado que hayan sido necesarios
para el cumplimiento de las funciones que desarrolla el Ministerio de Salud,
sin perjuicio de lo observado además respecto de la imputación
del egreso comprometido en la especie”
“El criterio señalado no obsta, sin embargo, a la regularidad
de los gastos en que el Ministerio de salud haya podido incurrir, con motivo
de la publicidad y difusión del denominado Plan AUGE, cuando ellos
se refieran a actividades concretas atingentes a campañas sanitarias
que hayan sido necesarias para el cumplimiento de sus funciones, o hayan tenido
por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones
que otorga”
“Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que esta Entidad
de Control continuará la fiscalización pertinente de los recursos
destinados al aludido plan”.
“Transcríbase al Ministerio de Salud y a la División de
Auditoría Administrativa”
b) que, el Ministerio de Salud con fecha 13 de enero de 2003, solicitó
reconsideración del Dictamen señalado en la letra anterior y
para el efecto, desarrolló las siguientes materias: I.- El contenido
normativo del artículo 16 de la ley N°19.774 y las políticas,
planes y programas como funciones de los Ministerios; II) El sistema auge
como política y realidad; III.- El objetivo de los spots del sistema
AUGE; IV.- El control de mérito es un control interno; V.-Aplicabilidad
de los precedentes invocados en el Dictamen N°47.311, de 2002, a la difusión
o publicidad del Plan AUGE;
Para respaldar sus argumentaciones, el Ministerio de Salud, adjuntó
diversos antecedentes relativos al Plan AUGE y entre ellos, un documento en
el que se argumentaba sobre una serie de aspectos relacionados con la procedencia
del gasto en que incurrió en la difusión y publicidad del referido
plan.
c) que, la Contraloría General de la República, dando respuesta
a la presentación del Ministerio de Salud, emitió con fecha
18 de junio de 2003 el Dictamen N°25.406, que en su parte pertinente expresa:
“ Atendidas las consideraciones expuestas, esta Contraloría General
cumple con manifestar que resulta improcedente acoger la solicitud de reconsideración
del aludido dictamen N°47.311, de 2002, formulada por ese Ministerio y,
por ende, que procede confirmar dicho pronunciamiento”
d) que, los señores Osvaldo Artaza Barrios y Gonzalo Navarrete Muñoz,
interpusieron con fecha 3 de julio de 2003 el presente recurso de protección
en contra de este último Dictamen.
Que, de un estudio de esta acción cautelar se aprecia que los recurrentes,
fundamentando la ilegalidad del Dictamen, desarrollaron las siguientes materias:
I.-Vulneración contumaz del contenido normativo del artículo
16 de la ley N°19.774; II.- Ablación de las potestades constitucionales
y legales del Presidente de la república y de sus Ministros, en particular
del Ministerio de Salud; III.- Invasión de competencias de la administración;
IV.- antecedentes sobre la existencia e implementación del AUGE; V.-
Las funciones propias del Ministerio de Salud, VI.- El control de mérito;
VII.- La jurisprudencia favorable.
7° Que, del estudio comparativo de las materias expuestas en la solicitud
de reconsideración de fecha 13 de enero de 2003 con los fundamentos
del presente recurso de protección, se observa sin lugar a dudas, que
lo impugnado en ambas presentaciones es, precisamente, el criterio jurídico
de la Contraloría General de la República establecido en el
Dictamen N°47.311 de 19 de noviembre de 2003 y no como lo sostienen los
recurrentes en el Dictamen N°25.406 de fecha 18 de junio del presente
año, pues, de la simple lectura de éste se aprecia que su finalidad
es única y exclusivamente poner en conocimiento del Ministerio de Salud
el rechazo de su solicitud de reconsideración.
8° Que, de esta manera, si algún reproche se ha formulado a las
autoridades del Ministerio de Salud, reparo que ellos consideren agraviante
a sus derechos esenciales, ha sido manifestado por la Contraloría General
de la República en su referido Dictamen N°47.311 de 19 de noviembre
de 2002, por lo cual el presente recurso de protección, interpuesto
el 3 de julio pasado, resulta obviamente extemporáneo.
9° Que, atendido lo recién señalado, bastaría para
declarar inadmisible la presente acción cautelar, sin embargo, a mayor
abundamiento, esta Corte se pronunciará sobre el fondo del asunto debatido.
10° Que, según los recurrentes el Dictamen de la Contraloría
General de la República N°25.406, es ilegal por cuanto ha sido
dictado con abierta infracción de las normas legales aplicables a la
inversión de recursos fiscales en publicidad y difusión, contraviniendo
y desconociendo las disposiciones constitucionales y legales que regulan la
función de los Ministerios y de sus autoridades superiores, y excediendo
la órbita de las atribuciones que el ordenamiento confiere a dicho
organismo.
Por su parte, la recurrida afirma que su actuación se encuadró
absolutamente en la esfera de sus atribuciones constitucionales y legales.
11° Que, como es obvio, para resolver el asunto debatido, esta Corte no
puede desatender la naturaleza que el constituyente otorgó al recurso
de protección, por lo cual no cabe sino concluir que el recurso de
protección no es el medio procesal idóneo para discutir y resolver
si los gastos en que incurrió el Ministerio de Salud para promocionar
el denominado Plan AUGE se encuentran ajustados a derecho.
De esta manera, para el análisis de la legalidad o ilegalidad del Dictamen
recurrido se debe atender a dos elementos:
a) si la autoridad recurrida estaba investida de facultades legales para emitir
el Dictamen cuestionado.
b) si la autoridad, en el evento que tuviere la facultad antes señalada,
ejerció legalmente dicha atribución.
12° Que, en cuanto a las facultades de la Contraloría General de
la República deben tenerse presente las siguientes disposiciones constitucionales
y legales:
a) Capítulo IX de la Constitución Política de la República,
que establece que la Contraloría General de la República es
un organismo autónomo al cual le corresponde, entre otras labores,
ejercer el control de legalidad de los actos de la administración y
fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las
Municipalidades y de los demás organismos que determinen las leyes;
b) Artículo 1° de la ley Nº10.336, cuyo inciso primero dispone
que compete a la Contraloría General de la República, entre
otras funciones, la fiscalización del “debido ingreso e inversión
de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pública
y de los otros servicios que determinen las leyes y verificar el examen y
juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan
a su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los demás servicios
o entidades sometidos por ley a su fiscalización;
c) artículo 6° inciso primero de la ley Nº10.336, que establece
que corresponde exclusivamente a la Contraloría General de la República
emitir dictámenes jurídicos sobre derecho a sueldos, gratificaciones,
asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos
y, en general, sobre asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo,
y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización,
para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos
que los rigen. Además, esta misma disposición establece en el
inciso segundo, que a la Contraloría General de la República
le corresponde informar sobre cualquier otro asunto que se relacione o pueda
relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos públicos,
siempre que se susciten dudas para la correcta aplicación de las leyes
respectivas;
d) artículo 52 del Decreto ley N°1.263 de 1975, Ley Orgánica
de la Administración Financiera del Estado, el cual dispone que corresponderá
a la Contraloría General de la República, en cuanto al control
financiero del Estado, fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales
y reglamentarias que dicen relación con la administración de
los recursos del Estado y efectuar auditorías para verificar la recaudación,
percepción e inversión de sus ingresos y de las entradas propias
de los servicios públicos.
13° Que, de conformidad a las disposiciones constitucionales y legales
antes citadas se concluye que la Contraloría General de la República
es el precisamente el organismo al cual el ordenamiento jurídico chileno
ha facultado, expresamente, para pronunciarse en una materia como la de autos.
14° Que, en cuanto al ejercicio por parte de Contraloría General
de la República de sus atribuciones y que culminaron con los dictámenes
N°47.311 y N°25.406, cabe señalar, que no se vislumbra cómo
pudiera ser ilegal, más aún cuando, el propio Ministerio de
Salud, estando en curso la investigación, y reconociendo las facultades
de dicho organismo, le remitió los ordinarios N°2281 de fecha 10
de mayo de 2002 y N°3050 de fecha 21 de junio del mismo año en
los cuales aparte de proporcionar la información requerida manifestó
en el segundo ordinario, su voluntad a “colaborar a una mejor comprensión
de las actuaciones a que él se refiere”. (se remitía al
primer oficio).
De esta manera, el sólo hecho de no compartir el Ministerio de Salud
el criterio jurídico sustentado por la Contraloría General,
no puede transformar un acto legal en ilegal, motivo por el cual también
se rechazará la alegación de los recurrentes en este sentido.
15° Que, establecido lo anterior, corresponde analizar la imputación
de arbitrariedad.
De los mismo antecedentes antes señalados no es posible concluir que
el Dictamen recurrido sea arbitrario. En efecto, la jurisprudencia uniforma
de esta Corte y de la Excelentísima Corte Suprema ha caracterizado
un acto arbitrario como aquel que carece de razón, que obedece simplemente
a un capricho o que carece de fundamento.
De la simple lectura del recurso de protección como del informe del
recurrido se aprecia que el acto recurrido fue el fruto de una investigación
acabada en que tuvo una participación directa el propio Ministerio
de Salud, por lo cual debe descartarse la falta de análisis, la falta
de racionalidad o el simple capricho en la dictación del acto administrativo.
16° Que, establecido lo anterior podría ponerse término
al desarrollo de este estudio pues resulta evidente, que si no existe acto
ilegal o arbitrario, no puede en ningún caso prosperar una acción
de protección. Sin embargo, a mayor abundamiento también, esta
Corte analizará si en la especie se han violado, conculcado o amenazado
garantías constitucionales que la Constitución Política
de la República asegura a todas las personas, estudio que se realiza
en los considerandos siguientes:
17.- Derecho a la honra:
Según los recurrentes, el Contralor General de la República
les ha atribuido una conducta contraria a la ley que conllevaría una
mentira o fraude al difundirse un plan inexistente lo que atentaría
o amenazaría su derecho a la honra.
Por su parte el recurrido afirma que no puede entenderse que se lesiona la
honra de una persona cuando la Contraloría general emite, en cumplimiento
de sus funciones constitucionales y legales privativas, un pronunciamiento
jurídico relativo a materias propias de su competencia.
18° Que, en efecto, no es posible aceptar la argumentación dada
por los recurrentes en esta materia pues de lo contrario se llegaría
al absurdo de considerar que cualquier reparo formulado en una fiscalización
significara para el fiscalizado un atentado a su honor. El ordenamiento jurídico
chileno contempla y regula la forma en que deben realizarse las investigaciones
y asegura a las personas investigadas el total y absoluto respeto a sus derechos,
de manera que, el simple hecho encontrarse sometido a un órgano administrativo
o jurisdiccional no puede ser considerado agraviante o atentatorio a la honra
de las personas.
19° Derecho de propiedad.
Que, sobre el particular, los recurrentes argumentan que sus patrimonios se
verían afectados por la interposición de una demanda en un posible
juicio de cuentas que podría iniciarse en su contra.
Por su parte, el recurrido sostiene que no existe tal perturbación
del derecho de propiedad y, que en cambio, lo perseguido por los recurrentes
es que por esta vía de protección se impida el ejercicio de
una potestad jurisdiccional contemplada por la Constitución Política.
Que, en efecto, no es posible aceptar la alegación de los recurrentes
por cuanto, de ser procedente, el juicio de cuentas constituye un procedimiento
jurisdiccional contemplado por el artículo 87 de la Constitución
Política de la República y que, además, se encuentra
reglado en la Ley N°10.336, la cual, aparte de establecer la ritualidad
del procedimiento, garantiza a los afectados su derecho de defensa y consagra
los medios de impugnación de las resoluciones que se dicten.
De esta manera, el hecho de ser un posible sujeto pasivo de un juicio de cuentas,
no constituye perturbación ni amenaza alguna contra el derecho de propiedad
consagrado por el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución
Política de la República.
Por todo lo antes expuesto, por no existir acto ilegal o arbitrario y no estar
afectada ninguno de los derechos que la Constitución asegura a todas
las personas y de acuerdo, también a lo preceptuado en los artículos
19 y 20 de la Constitución Política de la República,
y Auto Acordado sobre tramitación del Recurso de Protección.
Se rechaza el recurso deducido en lo principal de fs.1
Redacción del Abogado Integrante señor Angel Cruchaga Gandarillas.
Regístrese y archívese.
Nº 4.297-2003.
Dictado por los Ministro
señores Juan Araya Elizalde y Juan Eduardo Fuentes Belmar y por el
Abogado Integrante señor Angel Cruchaga Gandarillas.