Texto íntegro del fallo de la Corte Suprema (Parte 1)

08 de Agosto de 2000 | 13:55 | El Mercurio Electrónico
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Santiago, agosto del año dos mil.

Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada y se tiene, además, presente:

I.- EN CUANTO A LOS FINES DEL DESAFUERO Y A LA EXTENSIÓN DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL QUE DEBE DECLARARLO.

1.-) Que, como se ha expresado anteriormente en numerosos fallos sobre la materia, el trámite del desafuero tiene como objetivo, exclusivamente, proteger a los parlamentarios contra infundadas acciones judiciales penales que pudieran intentarse en su contra, permitiéndoles, el mejor cumplimiento de su mandato. La finalidad propia de esta gestión es sólo la de decidir si ha o no lugar a formar causa a un parlamentario que es inculpado de un delito. Resulta fundamental destacar que este trámite o gestión no importa, en caso alguno, un juzgamiento del parlamentario, el que deberá llevarse a efecto, si resultare procedente, por el tribunal de justicia que corresponda, en conformidad con las reglas generales. Por lo ya dicho no debe considerarse, tampoco, el desafuero como un privilegio a favor de los parlamentarios, sino solamente como una garantía para el adecuado desempeño de sus funciones.

2.-) Que concordante con lo dicho, la declaración de "haber lugar a formarle causa", que menciona el artículo 611 del Código de Procedimiento Penal, sólo se traduce en permitir que una investigación se dirija en contra de un parlamentario en calidad de sujeto pasivo de la acción penal. Así, por lo demás, lo corroboran diversas expresiones empleadas en los artículos 615, 616 y 618 del Código de Enjuiciamiento Penal, que, respectivamente, aluden a "suspender todo procedimiento que al parlamentario se refiera"; a "practicar actuaciones que se refieran al Diputado o Senador" y a que el juicio "seguirá adelante en relación a los primeros", es decir, los que no sean congresales;

3.-) Que, en consecuencia, el criterio que debe seguirse para resolver si se formula o no la declaración de haber lugar a la formación de causa en contra de un diputado o senador, es el que fluye del contenido del artículo 612 del Código de Procedimiento Penal, al disponer que esta declaración procederá cuando de los antecedentes del proceso aparezcan en contra del parlamentario de que se trate, datos que podrían bastar para decretar la detención del inculpado. Esta referencia debe vincularse con lo dispuesto en el Nº1 del artículo 255 del cuerpo legal precitado, como quiera que en esta última disposición se preceptúa que el juez que instruye un sumario podrá decretar la detención cuando estando establecida la existencia de un hecho que presente los caracteres de un delito, se tengan fundadas sospechas para reputar autor, cómplice o encubridor a aquél cuya detención se ordena;

4.-) Que igualmente debe destacarse que en estas gestiones de desafuero no cabe, por ningún motivo, atender a las exigencias del artículo 274 del Código de Procedimiento Penal, siendo, por ende, del todo innecesario entrar a analizar, ni menos resolver, si se encuentra justificada la existencia de los delitos que se imputan al parlamentario, ni tampoco decidir si concurren o no presunciones fundadas, de que a este último le ha correspondido algún tipo de participación en los mismos, por cuanto estos aspectos deben ser estudiados de un modo privativo por el juez encargado de la sustanciación del proceso penal respectivo;

5.-) Que no es lícito exceder las limitaciones que impone la naturaleza del desafuero de un parlamentario, y que se han reseñado precedentemente, para ponderar, en cambio, elementos de juicio que deben calificarse al decidir sobre el procesamiento del afectado y menos al dictar sentencia en la causa, pues ello sobrepasaría el ámbito de la competencia de los tribunales que deben intervenir en la gestión especial de desafuero;

6.-) Que, en efecto, como la competencia del tribunal es condición de la legitimidad de las decisiones que se emitan en toda tramitación judicial, según lo prescriben los artículos 7º, 10 y 108 del Código Orgánico de Tribunales, en armonía con el inciso primero del artículo 7º de la Constitución Política de la República, las que se adopten en relación con la solicitud de desafuero de un parlamentario deben ceñirse estrictamente a la regla que encierra el artículo 612 del Código de Procedimiento Penal y abstenerse de analizar en profundidad factores que pudieran determinar en definitiva, la existencia o inexistencia de la responsabilidad criminal del inculpado, porque esta es una función propia y exclusiva del tribunal competente para conocer de la causa y que debe ejecutarse una vez afinada la indagación de los hechos;

7.-) Que, por otra parte, la declaración de hacer lugar a la formación de causa al parlamentario afectado, si existiere mérito suficiente, ofrece a ambas partes iguales posibilidades de discutir en el proceso los presupuestos de la inculpación formulada por el querellante en contra del desaforado y permite a éste hacer valer sus alegaciones en abono de su exculpación, propósitos que sólo se pueden satisfacer adecuadamente al desarrollarse la investigación de los hechos de que conoce el tribunal competente;

8.-) Que, asimismo, la resolución de desafuero, cuando es procedente, significa hacer efectivo, respecto de los ofendidos el derecho a la igual protección de la ley a través de la acción de la justicia que asegura a todas las personas el Nº3 del artículo 19 de la Carta Política, cuyo ejercicio está limitado por el fuero de que gozan los parlamentarios;

9.-) Que esbozado este marco conceptual, correspondería examinar si concurren en este caso, concretamente respecto del Senador vitalicio Augusto Pinochet Ugarte las exigencias necesarias para desaforarlo, puesto que este análisis conducirá a resolver si debe confirmarse o bien revocarse la sentencia en alzada que declaró su desafuero, pero, atendido que su defensa ha planteado cuestiones que inciden en la procedencia y validez de esta gestión, se hace indispensable considerarlas antes de entrar al examen de dichas condiciones;

II.- EN CUANTO A LOS REQUISITOS DEL DEBIDO PROCESO EN UN DESAFUERO.

10.-) Que en su escrito de apelación la defensa del Senador Pinochet objetó el presente trámite de desafuero, afirmando que el mismo "no ha podido ni puede llevarse adelante, por no respetar las exigencias del debido proceso establecidas en la Constitución Política vigente y en tratados internacionales ratificados por Chile y que también se encuentran vigentes. Ello por cuanto el inculpado no está en condiciones de salud que le permitan defenderse";

11.-) Que en este orden de ideas, asevera también la defensa del Senador vitalicio que el desafuero es un juicio penal especial, que debe terminar por sentencia definitiva, en la que habrá de declararse si existen o no presunciones fundadas o al menos sospechas fundadas, en cuanto a si su representado tuvo o no participación en delitos de suma gravedad, en vista de todo lo cual no debió llegarse a la audiencia de alegatos ante la Corte de Apelaciones de Santiago, sin que previamente se hubiesen dispuesto exámenes médicos que permitieran justificar que el estado de salud le impide defenderse en esta causa;

12.-) Que debe consignarse, para lo que aquí corresponde decidir, que en el segundo acápite del fundamento 16º del fallo de primera instancia se dejó establecido que, entre otros temas planteados por la defensa del senador de cuyo desafuero se viene tratando, el relativo a "los eventuales exámenes médicos a los que correspondería someter al parlamentario inculpado deben ventilarse con mayor propiedad dentro del litigio penal y ante el juez competente", lo que despeja toda reserva en torno a si el fallo en alzada se pronunció sobre la práctica de dichos exámenes médicos indicando, según se puede apreciar, la oportunidad y la sede procesal en que ellos deben llevarse a efecto;

13.-) Que, como puede observarse de lo expresado precedentemente, lo sustancial de la argumentación del apelante reside en sostener que el desafuero constituye un "juicio o proceso" que, como tal, se encuentra sujeto a la necesidad de observar las formas de un "debido proceso legal", según la Constitución Política y tratados vigentes sobre la materia;

14.-) Que para determinar la naturaleza jurídica de la gestión de desafuero, es útil examinar, brevemente, su desarrollo en nuestro constitucionalismo histórico. La Constitución Política del Estado de 1823, en el Nº 26 de su artículo 39 dispuso que "en las acusaciones y causas criminales juzga a los Senadores la Suprema Corte de Justicia, declarando previamente la Cámara Nacional haber lugar a la formación de causa por consulta del Senado". Resulta necesario aclarar que la "Cámara Nacional" era una reunión de consultores nacionales, en una Asamblea momentánea, que reglamentaban los artículos 60 al 94 de la misma Carta. Con posterioridad, la Contitución Política de la República de 1828, en su artículo 44, estableció "Ningún Diputado o Senador podrá ser acusado criminalmente desde el día de su elección, sino ante su respectiva Cámara, o la Comisión Permanente, si aquélla estuviere en receso". Si el voto de las dos terceras partes de ella, declarase haber lugar a la formación de causa, quedará el acusado suspenso de sus funciones legislativas y sujeto al tribunal competente".

A su turno, la Constitución de la República Chilena de 1833, en sus artículos 15 y 16 otorgó a cada Cámara la facultad exclusiva de allanar el fuero de sus respectivos miembros y declarar si había lugar a la formación de causa, declaración sin la cual los tribunales ordinarios no podrían proceder en contra de un parlamentario. Concordantemente con lo anterior, los artículos 656 y 657 del Código de Enjuiciamiento Penal, vigentes en la época de la aludida Constitución, preceptuaban lo siguiente:

"Artículo 656. Ningún tribunal, aunque halle mérito para imputar un delito a un senador o diputado, procederá contra él sino cuando la Cámara respectiva o la Comisión Conservadora, en su caso, declare que ha lugar a formarle causa."

"Artículo 657. Tan pronto como de los antecedentes del proceso o de la información rendida, a petición de parte, aparezcan contra un senador o diputado, datos que podrían bastar para decretar la detención de un inculpado, el juez de primera instancia elevará los autos al Tribunal de Alzada correspondiente, a fin de que, si halla mérito, solicite de la Cámara la declaración que ha lugar a formarle causa.

Si viendo el proceso por cualquier motivo, el tribunal de alzada hallare mérito, pronunciará un auto para pedir el desafuero de un Senador o Diputado";

15.-) Que estos sistemas, de entregar a cada Cámara la decisión sobre el desafuero de sus respectivos miembros -y que todavía existe en muchos países- no obtuvo buenos resultados en el nuestro, y se estimó necesario, como señala un connotado tratadista de Derecho Constitucional, extirparlo en su raíz, quitando "al Congreso una facultad que ofrecía el peligro de ser ejercida con criterio político". Agrega el mismo autor, que "la Constitución de 1925, realizó la reforma; quitó al Congreso toda injerencia en las gestiones sobre allanamiento del fuero parlamentario y las entregó a los Tribunales de Justicia. Pero no olvidó que el privilegio del Diputado o senador, obedece a razones de interés público y trató de revestir las resoluciones que se dictan de la mayor seriedad posible. De allí que con arreglo a sus disposiciones el fuero sólo puede ser allanado por una Corte de Apelaciones, reunida en Tribunal Pleno; de la resolución que pronuncie puede apelarse ante la Corte Suprema. Queda así garantido el parlamentario en su inviolabilidad y conjurado el peligro de la denegación de justicia.

"La aplicación de las disposiciones de la Constitución en la práctica ha dado buenos resultados. Nuestros tribunales son garantía de que ni los intereses ni la pasión política perturbarán su criterio para aplicar la Ley con la estrictez que ella exige, pero sin que juegue papel alguno el móvil político". (Carlos Estévez G. "Reformas que la Constitución de 1925 introdujo a la de 1833. Pág. 25);

16.-) Que no se puede dejar de acotar, en cuanto a esta última aseveración de Carlos Estévez que, efectivamente, esta Corte no tiene otro medio de resolver el caso, actualmente sometido a su decisión, que a través de la aplicación de las reglas de derecho pertinente. Enseñaba Benjamin Cardozo, refiriéndose a la naturaleza de la función judicial: " el Juez, como interprete, en representación de la Comunidad, de su sentido del derecho y del orden, debe subsanar omisiones, corregir incertidumbres y armonizar los resultados de la justicia a través de un método de libre decisión". Un tratadista argentino, por su parte, se ha encargado de precisar, en conceptos referidos a la Corte Suprema de su país, pero que son también aplicables a este Tribunal que "a pesar de que la Corte Suprema, como cabeza del Poder Judicial, es un poder político, ello no implica que ejerza una política partidaria oficialista. Si esto último sucediera, la justicia dejaría de ser un órgano independiente y de control, para convertirse en un apéndice de los Poderes Ejecutivo o Legislativo.

La sola sospecha de que el Poder Judicial se convierta en instrumento de los otros dos poderes, para que éstos, a través suyo, logren resolver situaciones que por las vías políticas propias no pueden, provocaría una seria crisis institucional". (Roberto Dromi. "Los Jueces". Ediciones Ciudad Argentina. Pág. 128).

17.-) Que, ahora, siguiendo con el desarrollo histórico del tema del desafuero, corresponde señalar que fue, precisamente, en razón de las motivaciones políticas a que hizo referencia el tratadista Carlos Estévez, que los artículos 33, 34 y 35 de la Constitución Política de 1925 establecieron un nuevo sistema para el desafuero, el que se mantuvo en los incisos 2º, 3º y 4º, del artículo 58 de la Carta vigente. Producida la reforma Constitucional de 1925, por otra parte, el Decreto-Ley Nº554 del mismo año, modificó el Título IV del Libro III del Código de Procedimiento Penal, artículos 656 al 663, a fin de adaptarlos a la mencionada reforma, otorgándoles la misma redacción que presentan los actuales artículos 611 al 618 del citado Cuerpo legal;

18.-) Que lo dicho es concluyente, en concepto de esta Corte, para demostrar que la gestión de desafuero no reviste los caracteres propios de un juicio o proceso. Ciertamente no lo era cuando, bajo el imperio de las Constituciones de 1823, 1828 y 1833, conocía de la gestión la Cámara a la que pertenecía el Diputado o Senador al que se pretendía desaforar, y tampoco adquirió este carácter cuando la Reforma del año 1925, trasladó la competencia, en primera instancia, a las Cortes de Apelaciones respectivas y en segundo grado a esta Corte Suprema. La materia y naturaleza de la gestión siguió siendo la misma, sólo existió un cambio de la autoridad encargada de resolverla;

19.-) Que cabe preguntarse entonces ¿cuál sería la naturaleza jurídica de la gestión de desafuero?. Pues no es otra que la correspondiente a una condición de procedibilidad, un requisito o condición habilitante para poder actuar criminalmente en contra de un Diputado o Senador. La doctrina científica, en general, ha considerado el desafuero como un "prepoceso"; un "antejuicio"; como un trámite de "diligencias previas"; "un presupuesto de admisibilidad"; o, por último, un "requisito de perseguibilidad".A partir de un presupuesto de carácter subjetivo, la calidad de Diputado o Senador de una persona que aparece como imputada en un juicio penal, se refuerzan sus garantías procesales penales y se exige una autorización previa para proceder en su contra la que incidirá directamente, y, en mayor o menor medida, en un juicio penal pendiente. En efecto, la falta de autorización, en nuestro derecho positivo, puede posibilitar la oposición de la excepción contemplada en el Nº 8 del artículo 433 del Código de Procedimiento Penal, que se refiere, precisamente, a la "falta de autorización para procesar en los casos que sea necesaria con arreglo a la Constitución o a las leyes", excepción que puede hacerse valer en alguna de las formas a que se refieren los artículos 433 y 434 del citado Código y que, según sea acogida o denegada, dará lugar a alguna de las situaciones previstas en los artículos 442 y 617 del mismo Cuerpo legal;

20.-) Que establecido, como ha quedado, que la gestión de desafuero no tiene los caracteres de un juicio o proceso debe, lógicamente, concluirse que a ella no le resultan aplicables las garantías del "debido proceso". Con todo, esta Corte analizará esta institución, a fin de resolver si, en la presente gestión, se han vulnerado alguno de los principios que se incluyen en este concepto. El debido proceso legal constituye una institución de la más antigua raigambre jurídica. Se ha estimado que del Capítulo 39 de la Carta Magna Inglesa de 1215 se desarrolló este derecho de los barones normandos, frente al Rey "Juan Sin Tierra" a no sufrir arresto o prisión arbitrarios, y a no ser molestados ni despojados de su propiedad sin el juicio legal de sus pares y mediante el debido proceso legal. El pasaje pertinente de la Carta Magna mencionada decía: "Ningún hombre libre deberá ser arrestado, o detenido en prisión, o desprovisto de su propiedad, o de ninguna forma molestado; y no iremos en su busca, ni enviaremos por él, salvo por el juzgamiento legal de sus pares y por la ley de la nación". Esta norma fue una proscripción del castigo arbitrario y de las ilegales violaciones a la libertad personal y de los derechos de propiedad. Garantizaba, en suma, el derecho a un juicio justo y a una justicia honesta. No se pretendía tanto configurar una forma particular de juicio, sino más bien resaltar la necesidad de protección ante actos arbitrarios de encarcelamiento, desposesión de bienes e ilegalidades que el Rey Juan había cometido o tolerado. En este mismo sentido, el año 1776, la Declaración de Derechos de Virginia desarrolló el concepto del debido proceso al exigir que: "VIII.- En toda persecución criminal, el hombre tiene derecho a averiguar la causa y la naturaleza de su acusación, a ser careado con los acusadores y testigos, a producir las pruebas a su favor y a ser juzgado rápidamente por un jurado imparcial...", "que no puede ser impelido a declarar contra si mismo; que ningún hombre puede ser privado de su libertad sino según la ley del país o el juicio de sus pares". En términos muy similares, la V enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, en su parte final, estableció que a ninguna persona "se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso judicial".

21.-) Que este concepto del debido proceso -incorporado en el ordenamiento institucional chileno a partir del artículo 18 del Reglamento Constitucional de 1812 y reiterado en los artículos 122 de la Constitución de 1823, 11º de la Constitución de 1833 y 11º de la Constitución de 1925-, continuó desarrollándose para conseguir la armonía de dos grandes intereses en juego, el interés social, perjudicado o atemorizado por la comisión de un delito y el interés individual, puesto en peligro por el obligado sometimiento a un juicio penal. En resumen, en la actualidad, se estima que el concepto del debido proceso comprende el pleno derecho a la jurisdicción y, como lo señala un autor, que formó parte de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución de 1980, "los elementos que constituyen un racional y justo procedimiento son los siguientes, de un modo muy escueto: 1) Notificación y audiencia del afectado, pudiéndose procederse en su rebeldía si no comparece una vez notificado; 2) Presentación de las pruebas, recepción de ellas y su examen; 3) Sentencia dictada en un plazo razonable; 4) Sentencia dictada por un tribunal u órgano imparcial u objetivo, y 5) Posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia superior igualmente imparcial y objetiva". (Enrique Evans de la Cuadra. "Los Derechos Constitucionales". Editorial Jurídica de Chile. Tomo II, pág. 29).

22.-) Que todos estos elementos están contemplados en nuestro actual proceso penal, naturalmente con las imperfecciones propias de un sistema inquisitivo que es el que actualmente nos rige y que, como es sabido, se encuentra en trámites legislativos de cambio, pero es posible advertir que lo que la defensa del senador Pinochet ha pretendido es anticipar las exigencias de ese "debido proceso" a una etapa anterior al mismo, pretendiendo que se aplique a un privilegio, como lo es el fuero, que implica sólo un obstáculo para el normal ejercicio de una acción penal en su contra, normas que rigen para el supuesto en que ya haya sido autorizado su juzgamiento para ante el tribunal competente. Se ha tratado, en consecuencia, en este trámite, acudiendo a la invocación de derecho a un "debido proceso", de conseguir u obtener la declaración de una falta de responsabilidad penal total, a la que conduce el sobreseimiento definitivo decretado de acuerdo con el artículo 617 del Código de Procedimiento Penal, en los supuestos que se resuelve no haber lugar a la formación de causa. La defensa del senador Pinochet se ha preocupado también de colocar de relieve las consecuencias, para él nada triviales, derivadas del hecho de acogerse el desafuero de un Diputado o Senador, como es la de quedar suspendido, aunque sea provisionalmente en el ejercicio de su cargo, pero ninguna alusión hace a las consecuencias, evidentemente más graves y permanentes, que produce la resolución que no da lugar a la formación de causa, que puede lesionar derechos fundamentales de terceros al poner término, en forma definitiva e irrevocable, en lo que respecta al Diputado o Senador favorecido con esta última decisión, al procedimiento judicial en lo criminal;

23.-) Que, además, resulta conveniente destacar que la declaración de desafuero puede ser efectuada por el tribunal de alzada sin oír a ninguna de las partes y de oficio, según resulta de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 612 del Código de Procedimiento Penal. En el presente caso, en cambio, la defensa del Senador Pinochet fue ampliamente desplegada a través de todo un equipo de abogados, según ha sido de público y notorio conocimiento;

24.-) Que la defensa del Senador Pinochet ha invocado, asimismo, en su apoyo las disposiciones de la "Convención Americana Sobre Derechos Humanos", conocida también como "Pacto de San José de Costa Rica", y del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos". La Convención, en su artículo 8º, bajo el título de Garantías Judiciales, enuncia una serie de principios que deben regir la tramitación de los procedimientos judiciales y, en la primera parte de su numeral 1º, establece que "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella...". En términos similares se contempla esta misma garantía en el artículo 14 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Se trata, en estos dos casos, de establecer garantías que recibirán aplicación en el desarrollo de un proceso penal, al interior del juicio, pero que no pueden ser anticipadas al trámite de una autorización previa para procesar, como lo es la presente, en la que, por lo demás, según ya se ha dicho, el Senador de cuyo desafuero se trata, recibió amplia asesoría técnica;

25.-) Que se ha pretendido también por la parte apelante que el estado de salud del Senador Pinochet no le ha permitido defenderse en este trámite de desafuero. Al efecto, se sostiene en la minuta de alegatos, puesta a disposición del tribunal, precisamente, por su abogado defensor, en forma textual lo siguiente: "la misma Ley 18.857 introdujo el actual art. 349, que ordenó perentoriamente al juez someter a examen mental a los inculpados o encausados sordomudos o mayores de 70 años. Es obvio que tal examen se exige porque de su resultado va a depender que el tribunal quede debidamente informado acerca de si el inculpado o encausado está en condiciones de hacer uso de los derechos procesales antes introducidos por el mismo cuerpo legal, esto es, el derecho a ser informado y a formular descargos, así como la larga lista de derechos contenidos en el nuevo artículo 67". En otras palabras, se considera como evidente por el abogado defensor que el examen mental exigido por el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal se encuentra vinculado al derecho de defensa del inculpado, pero esto no resulta exacto, a menos que se considere que ese derecho de defensa involucra el de obtener a favor del inculpado o encausado una exención de responsabilidad penal basada en el estado de salud mental y alegada fuera del proceso penal correspondiente.

26.-) Que es útil recordar que el artículo 349, ya citado, si bien fue incorporado al Código de Procedimiento Penal por la Ley Nº 18857, de 6 de diciembre de 1989, tuvo un origen muy anterior a su consagración legislativa. En efecto, este precepto se originó en el Proyecto de Modificaciones al Código de Procedimiento Penal, elaborado por el ex Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, don Rubén Galecio Gómez y nunca su contenido se ligó al derecho de defensa del inculpado en su aspecto procesal, sino, más bien, a una defensa de fondo: la existencia de una posible anomalía mental que pudiera llevar a la dictación de un sobreseimiento definitivo por la causal de locura o demencia. Así lo dijo el propio autor del precepto en referencia: "las modificaciones que se insertan en este Título, - se refieren al denominado "De la identificación del delincuente y sus circunstancias personales". Título VII del Libro II del Código de Procedimiento Penal. Se refieren especialmente...b) A la imposición del examen mental siempre que se atribuya a un reo un delito que pueda acarrearle una pena muy grave cuando fuere sordomudo o mayor de setenta años. Esta es una medida de previsión en los casos en que es legítimo sospechar alguna anomalía en la mente del reo." ("Explicaciones del Articulado del Trabajo Preparatorio que modifica el Código de Procedimiento Penal". Rubén Galecio Gómez. Pág. 84);

27.-) Que el Proyecto Galecio fue llevado a tramitación legislativa y en la "Exposición de Motivos del Ministerio de Justicia, redactada por el propio Rubén Galecio Gómez, se dijo que la alteración al "artículo 349 tendía a hacer obligatorio el informe mental en eventos en que el delito se encuentra muy a menudo relacionado con el estado mental del reo: en el primer caso por la gravedad de aquél; en el segundo por la anormalidad física; y en el tercero porque generalmente los ancianos no delinquen estando en su sano juicio."(Diario de sesiones. Cámara de Diputados. Legislatura Extraordinaria. Sesión 11º, en jueves 20 de noviembre de 1969).

28.-) Que, en conclusión, por todo lo dicho, resulta inaceptable que en nuestro derecho el deficiente estado de salud mental de un imputado en un proceso penal pueda afectar su derecho de defensa en juicio. Según la época en que esa anomalía se presente, ella podrá dar origen a alguna de las situaciones previstas en los artículos 408 Nº 4, 409 Nº 3, 421 o 682 y siguientes, todos del Código de Procedimiento Penal, pero no será apta para evitar un juzgamiento por un tribunal competente, siendo éste, en todo caso, el único calificado, dentro del respectivo juicio penal, para decidir en torno a la existencia, gravedad y consecuencias de las pretendidas deficiencias mentales.


III.- EN CUANTO AL JUICIO POLÍTICO COMO CONDICIÓN PREVIA AL ENJUICIAMIENTO DE UN EX PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA.


29.-) Que en su escrito de apelación, la defensa del senador Pinochet renovó sus planteamientos en cuanto a que este último no podía ser juzgado por el Poder Judicial en relación con una pretendida participación en ilícitos que, de haber existido, revestirían la condición de "actos de su administración" como Jefe de Estado, calidad que investía cuando tal participación habría tenido lugar, "sin que antes se haya acogido por el Senado de la República una acusación constitucional aprobada por la Cámara de Diputados, lo que no sucedió en el presente caso".


30.-) Que una revista de la normativa constitucional que ha regido con anterioridad en la materia, revela que únicamente la Carta de 1828 concedió inmunidad a un ex Presidente de la República, después de vencido el plazo para la revisión de su gestión por la vía del residenciamiento. Según su artículo 81, "el Presidente y Vicepresidente no podrán ser acusados durante el tiempo de su Gobierno, sino ante la Cámara de Diputados y por los delitos señalados en la parte segunda del artículo 47, Capítulo VII de la Constitución. La acusación puede hacerse en el tiempo de su gobierno o un año después" y "pasado este año, que es el término designado a su residencia, ya nadie podrá acusarlos por delito alguno cometido durante el período de su gobierno", al tenor del artículo 82 de la misma Constitución;

31.-) Que ningún cuerpo constitucional posterior contuvo una disposición de esa índole, si bien la Carta de 1833, que permitió acusar al Presidente de la República en el año siguiente a la conclusión de su mandato, lo dejó a salvo de acusaciones políticas durante su ejercicio. Bajo el imperio de este texto y hasta la reforma de 1874, la acusación constitucional acogida significaba un verdadero enjuiciamiento penal del afectado por parte del Senado, que contaba con poderes discrecionales, "ya sea para caracterizar el delito, ya sea para dictar la pena" y en contra de su resolución no procedía "apelación ni recurso alguno", conforme el artículo 98;

32.-) Que, a su vez, la Constitución de 1925 en el Nº1 de su artículo 39 autorizó iniciar el juicio político en contra, entre otros funcionarios, del Presidente de la República ante la Cámara de Diputados, "por actos de su administración en que haya comprometido gravemente el honor o la seguridad del Estado o infringido abiertamente la Constitución o las leyes", estableciendo que "Esta acusación podrá interponerse mientras el Presidente esté en funciones y en los seis meses siguientes a la expiración de su cargo" y asignando al Senado la atribución exclusiva de conocer de las acusaciones entabladas por la Cámara de Diputados con arreglo a dicho precepto, en la forma señalada en el Nº1 del artículo 42 de la misma Carta Política.

33.-) Que la existencia y regulación del juicio político en la Constitución de 1925 determinó que los tribunales de justicia durante el término fijado para iniciarlo sólo pudieran hacer efectiva la responsabilidad criminal pública, es decir, la derivada de los actos ejecutados en la administración de un Presidente, en el caso que el afectado fuese declarado culpable por el Senado al cabo de ese procedimiento. Esto importa una especie de fuero procesal, basado en la necesidad de resguardar el eficiente desempeño de la función de gobernar y administrar el país, sin las perturbaciones que podría irrogar una multiplicidad de denuncias o querellas injustificadas ante los Tribunales por las actuaciones propias de esa administración;

34.-) Que el procedimiento de acusación constitucional, en su carácter de antejuicio de orden político, configura un trámite previo indispensable para abrir la posibilidad de someter a la Justicia Ordinaria al funcionario cuya culpabilidad establecía el Senado. (Daniel Schweitzer S. "Juicio Político o Acusación Constitucional", Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LII, 1ª parte, pág.140);

35.-) Que esa restricción a la acción de los tribunales ordinarios no puede mantenerse una vez transcurrido el plazo dentro del cual debe deducirse la acusación constitucional respecto de un Presidente o ex Presidente de la República, ya que no existe norma alguna que permita extender dicho privilegio más allá del término fijado por el constituyente En este sentido, es útil citar lo expresado por Leonidas Vial Palma al concluir su estudio sobre "El Juicio Político " , Santiago, 1934 pag.72:" Terminaremos diciendo que la extinción de la responsabilidad política de los funcionarios públicos no lleva aparejada la desaparición de sus responsabilidades civil y penal, que pueden ejercitar en su contra los particulares conforme a las reglas del derecho común";

36.-) Que estos razonamientos no son sino aplicación de la regla que determina que todo privilegio procesal, como el juicio político, debe poseer la misma transitoriedad de la función que ampara, de modo que, una vez alejada la autoridad de su cargo, no puede subsistir una protección que la sustraiga del juzgamiento de los tribunales de justicia, para asegurar el ejercicio de la función que cumplía. Con el regreso a la vida particular de los funcionarios acusables ante la Cámara de Diputados, ellos "ninguna garantía pueden invocar", pues "el apartamiento del cargo no puede generar la irresponsabilidad del funcionario culpable" (Luis Cousiño Mac-Iver, "La responsabilidad penal del funcionario en la Constitución Política", en "Gabriel Amunátegui: "Memoria y Homenaje" facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, 1961, págs. 51 y 53);

37.-) Que como el procedimiento de juicio político que consultan los artículos 48 N°2 y 49 N°1 de la Constitución de 1980 es, en lo pertinente a la materia, sustancialmente igual al regulado por la Carta de 1925, lo expuesto en los considerandos que anteceden es del todo valedero respecto de las acusaciones que pueden entablarse en ese procedimiento constitucional contra de un Presidente o ex Presidente de la República, así como de la limitación temporal que dicho antejuicio político impone al ejercicio de la función jurisdiccional de los Tribunales. De suerte que es dable admitir que también bajo el imperio de la actual Ley Fundamental, ''concluido el periodo presidencial y los seis meses que le siguen, quedan facultadas las personas agraviadas con la actuación del Primer Mandatario para interponer las acciones civiles y penales que correspondan y ellas serán acogidas en cuanto no hayan sido objeto de prescripción de acuerdo con la naturaleza de las que se promuevan" (Alejandro Silva Bascuñán, "Tratado de Derecho Constitucional'' Tomo V, 2ª Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, pág. 92);

38.-) Que, en tal virtud, fuerza es concluir que pasado el término dentro del cual puede deducirse una acusación constitucional en contra de un Presidente o ex Presidente de la República, no hay razón alguna para vedar o restringir la aplicación de las potestades jurisdiccionales exclusivas de los Tribunales de investigar y perseguir, en su caso, los delitos perpetrados en su administración, aunque no se haya producido previamente su condena en juicio político. Ello teniendo presente, además, que un predicamento contrario pugna tanto con las garantías de la igualdad a la ley y de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos que reconocen los Nºs. 2 y 3 del artículo 19 de la Constitución vigente, cuanto con el principio general de la responsabilidad de toda autoridad pública que recogen y afirman, entre otras disposiciones, los artículos 6° y 7° de la misma Ley Fundamental;

39.-) Que, al margen de lo expuesto, debe anotarse que la acusación que el Nº 1 del artículo 48 de la Carta Política vigente permite entablar ante la Cámara de Diputados respecto de un Presidente de la República por "actos de su administración que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación o infringido abiertamente la Constitución o las leyes" y que contemplaba en análogos términos la letra b) del artículo 39 de la Constitución de 1925, jurídicamente no pudo deducirse en contra del apelante y por las situaciones descritas en la sentencia en alzada;

40.-) Que en las fechas en que tales hechos tuvieron lugar, el ejercicio del Poder Ejecutivo, -que comprende la administración del país, conforme lo indicaba el articulo 71 de la Constitución de 1925 y lo reitera el articulo 24 de la Carta de 1980- no era función privativa del querellado, sino correspondía a la Junta de Gobierno, por mandato del decreto ley Nº 1, de 11 de septiembre de 1973, interpretado por el articulo 1° del decreto ley N°128, de 16 de noviembre del mismo año, que declaró que "la Junta de Gobierno ha asumido desde el 11 de septiembre de 1973 el ejercicio de los Poderes Constituyente, Legislativo y Ejecutivo";

41.-) Que aun cuando al querellado le correspondió la presidencia de la Junta de Gobierno, de acuerdo con el N°2 del aludido decreto ley N°1, de 1973. esa función no importaba el la exclusividad en el desempeño del Poder Ejecutivo, que se hallaba radicado en la Junta de Gobierno, junto con las demás potestades estatales;


42.-) Que, como no hay mayores antecedentes de que las actuaciones a que se refirió el fallo en alzada al configurar las sospechas fundadas en que basó el desafuero, fueran de la Junta de Gobierno, sino por el contrario constituyeron acciones individuales directas del apelante en su calidad de Comandante en Jefe del Ejército, no cabe encuadrarlas en el concepto de "actos de administración'' del Poder Ejecutivo, para los efectos del juicio político establecido en la Carta de 1925;

43.-) Que el desempeño exclusivo del Poder Ejecutivo por parte del apelante sólo vino a producirse con posterioridad a esos hechos, merced al decreto ley N° 527, de 26 de junio de 1974, modificado por el decreto ley Nº806, de 17 de diciembre del mismo año, sobre Estatuto de la Junta de Gobierno, cuyo artículo 7 prescribió en su inciso primero, que "el Poder Ejecutivo es ejercido por el Presidente de la Junta de Gobierno, quien con el título de Presidente de la República de Chile, administra el Estado y es el Jefe Supremo de la Nación, con las facultades, atribuciones y prerrogativas que este mismo Estatuto le otorga";

44.-) Que aunque las acciones descritas en la sentencia apelada hubiesen correspondido a la Junta de Gobierno y no del apelante en el ejercicio de la Comandancia en Jefe del Ejército, ellas mal podrían haber dado lugar a un juicio político, pues como el decreto ley N°27, de 24 de septiembre de 1973, ordenó la disolución del Congreso Nacional a contar de esa fecha, no existió la posibilidad que la misma Junta, que tenía la suma de los poderes del Estado, se instruyera a sí misma el juicio establecido en los artículos 39 y 42 de la Constitución de 1925 por actos propios, sin contar, además, la carencia de un procedimiento para llevarlo a efecto con sus distintas y sucesivas fases de investigación y acusación y de posterior juzgamiento del imputado;

45.-) Que confirman esta conclusión las posteriores normas de los artículos 11, 13 y 14 del decreto ley N°527, de 1974, que explícitamente asignaron a la Junta de Gobierno, funciones especificas que correspondían al Senado, sin concederle, en cambio, facultades para conocer y resolver un juicio político en contra del titular del Poder Ejecutivo o de sus funcionarios, entre ellos, también los Generales y Almirantes de las fuerzas armadas;

46.-) Que, a su vez, la Vigesimoprimera Disposición Transitoria de la Constitución Política de 1980, previno que durante el período a que se refería la Decimotercera Disposición Transitoria y hasta que entraran en funciones el Senado y la Cámara de Diputados, no serían aplicables, entre otros preceptos de la Constitución, los del Capitulo V sobre el Congreso Nacional, con las excepciones señaladas en la misma Disposición Transitoria, que no se refirieron al procedimiento de juicio político regido por sus artículos 48 N°2 y 49 N°1;
47.-) Que el articulo 3º transitorio de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, Nº18.918, de 5 de febrero de 1990, declaró que "de acuerdo con lo previsto en el articulo 19, N°3 inciso cuarto, y en la disposición vigésima primera transitoria letra b) de la Constitución Política, las acusaciones a que se refiere el artículo 48 N°2 de la Constitución, sólo podrán formularse con motivo de actos realizados a contar del 11 de marzo de 1990", lo que vedó al Congreso Nacional elegido bajo la Carta de 1980, la sustanciación de juicio político al querellado y a otras autoridades del Gobierno anterior;

48.-) Que de las normas relacionadas fluye que respecto de los hechos descritos en la sentencia apelada, nunca pudo intentarse la acusación constitucional que establecían los artículos 39 N°2 y 42 N°1 de la Carta de 1925 y que regulan los artículos 48 Nº2 y 49 Nº1 del cuerpo constitucional vigente, de suerte que no es legítimo invocar la carencia de un juicio político en contra del apelante para sustraerlo de la acción de los Tribunales. Pues, como bien lo apuntara Alejandro Silva Bascuñán en su trabajo sobre la "Responsabilidad del Jefe del Estado" (Gaceta Jurídica Anexo 48/Junio-1984), aludiendo a la " situación de la responsabilidad funcionaria del Jefe de Estado, al no haber juicio político, ni estar señalada autoridad alguna que conozca de él" y "sostener sobre tales presupuestos que el Jefe de Estado no puede en este período ser perseguido por su actuación funcionaria, parece incompatible con las bases esenciales del Estado de Derecho que desarrolla la Carta Fundamental. Baste recordar, desde luego, el principio de responsabilidad de los órganos y autoridades del Estado reiteradamente sentado en numerosas disposiciones de la Carta y del que no puede eximirse precisamente aquél que asume la suprema autoridad prevista en ella y que puede tener por ello el más alto grado de culpabilidad";

49.-) Que, por último, razones éticas y jurídicas elementales impiden aceptar que no pueda ser sometido a enjuiciamiento criminal, y resulte consecuentemente eximido de manera anticipada de toda posible responsabilidad de este carácter, quien, por no haber sido privado previamente de su inmunidad procesal -si es que hubiere gozado de ella- a través del procedimiento de la acusación constitucional, y en circunstancias que se desempeño durante períodos de inexistencia del Congreso Nacional, organismo naturalmente llamado a incoar ese juicio político en contra de determinados funcionarios, posteriormente participó en forma personal y directa en la aprobación de la normativa que determinó que ese parlamentario estuviera en la imposibilidad jurídica de instruir dicho juicio. En este orden de consideraciones, se opone a la alegación de la defensa, la teoría de los actos propios, que en cualquier ámbito del Derecho repudia la posibilidad de reportar beneficios indebidos de las actuaciones anteriores del interesado, cuya aplicación necesariamente conduce en la especie al rechazo de una exención de responsabilidad criminal basada en la ausencia de juicio político derivada precisamente de disposiciones dictadas con el concurso de su representado;

50.-) Que, en suma, por lo expresado en las consideraciones que preceden, esta Corte no puede sino rechazar la alegación de la defensa del apelante acerca de la supuesta falta de jurisdicción de los tribunales, tanto porque, en las Constituciones de 1925 y 1980 no hay impedimento para juzgar a un ex Presidente después que transcurre el plazo para iniciar un juicio político en su contra, cuanto porque en virtud de los motivos expuestos en los considerandos que anteceden, esas acciones no pueden haber pertenecido a los actos de administración del Poder Ejecutivo radicado en la Junta de Gobierno y no en el desaforado y, en todo caso, la normativa dictada en la materia impedía absolutamente intentar una acusación constitucional en su contra o de esta Junta;

IV.- EN CUANTO A LOS REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE LA DECLARACIÓN DE DESAFUERO.

A) HECHOS QUE PRESENTEN LOS CARACTERES DE UN DELITO.

51.-) Que por lo que se refiere a la tipificación de los delitos de secuestro, se ha sostenido en estrados por la defensa del senador Pinochet, que ellos no podrían entenderse configurados porque lo que consta en autos es que las supuestas víctimas de tales ilícitos habrían sido "sustraídas" de los lugares en los cuales se encontraban privadas de libertad y no "encerradas" o "detenidas" como lo exige el tipo contenido en el artículo 141 inciso primero del Código Penal. Pero tal argumento no puede ser aceptado pues, en verdad, para ser "encerradas" o "detenidas" las víctimas de un secuestro tienen usualmente que ser "sustraídas" del lugar en que previamente se encontraban ; de suerte que entre la conducta de "sustraer" y las de "encerrar" y "detener" no existe contradicción alguna sino, por el contrario, una sucesión lógica de antecedente a subsecuente;

52.-)Que mucho menos puede sostenerse, como también se ha insinuado, que las víctimas de los delitos a que nos estamos refiriendo no podrían haber sido "detenidas" o "encerradas" porque se encontraban privadas de libertad antes de que desplegaran su actividad los procesados en estos autos; pues con esa alegación se ignora que, si bien las víctimas estaban efectivamente detenidas, lo estaban " legítimamente", pues su privación de libertad obedecía a una orden de autoridad que, por lo menos formalmente, contaba en ese momento con la facultad de disponerla; en cambio, aquella a que los someten los procesados lo es sin derecho, como precisamente lo exige el artículo 141 inciso primero del Código Penal. De aceptarse el criterio aquí impugnado se daría el absurdo de que si una banda de delincuentes sustrajera de un establecimiento penal en que está cumpliendo una condena al integrante de un grupo rival para hacerlo desaparecer, el hecho tampoco podría calificarse de secuestro, ya que la nueva privación de libertad sólo prolongaría aquella a que ya estaba sujeto. Tal cosa implica suponer que cuando el bien jurídico de la libertad ambulatoria de un sujeto ya se encuentra afectado, está irremisiblemente perdido y cualquiera puede disponer de él a su antojo; algo que, por supuesto, es inadmisible;

53.-)Que tampoco ha de acogerse el punto de vista según el cual, como al momento de ejecutarse los hechos a que se refiere el caso "sub-lite" todos los implicados en ellos eran empleados públicos, no podrían haber cometido secuestros, ya que tales funcionarios sólo podrían incurrir en detenciones ilegales del artículo 148 del Código Penal. Esa afirmación carece de todo fundamento y, para convencerse de ello, basta pensar en que con arreglo a tal criterio, si un militar se apoderara de una persona perteneciente a una familia acaudalada y la mantuviera encerrada esperando obtener por ella un importante rescate, su conducta tendría que calificarse de detención ilegal. Nos parece que nadie estará dispuesto a suscribir un resultado tan absurdo. Lo que sucede, en verdad, es algo muy distinto: el delito de detención ilegal sólo puede cometerlo un empleado público, siempre, naturalmente, que se mantenga dentro de los límites trazados por el tipo del artículo 148 inciso primero del Código Penal; pero dicho empleado también cometerá un secuestro del artículo 141 inciso primero del Código Penal, si su comportamiento cae fuera de los márgenes establecidos por la figura cualificada de la detención ilegal. Por lo demás, para lo que aquí interesa, y prescindiendo de la considerable diferencia de penalidad entre ambos delitos, la distinción es irrelevante porque, contra lo que en alguna ocasión se ha sostenido, tanto el de detención ilegal como el de secuestro son permanentes, de manera que su consumación se prolonga durante todo el tiempo en que se mantiene la privación de libertad;

54.-) Que también se ha argumentado reiteradamente que el delito cometido respecto a las personas desaparecidas con ocasión de los hechos a que se refiere el proceso no puede ser el de secuestro agravado, pues nadie cree que ellas estén todavía con vida, privadas de libertad, y, por el contrario, todo el mundo piensa que fueron muertas. Aunque esto último pudiera ser verdad, nada dice en contra de la posibilidad de configurar el secuestro, pues lo que no se ha probado en autos es que esas víctimas hayan sido ultimadas inmediatamente después de haberlas sustraído sin derecho de los lugares en que se encontraban detenidas y, lo que es más importante, que su deceso haya sido anterior a la fecha en que se dictó el Decreto Ley Nº 2191 sobre amnistía, único caso en el que los procesados podrían intentar invocar esta última. Por lo demás, vale la pena enfatizar que no es esta la etapa procesal adecuada para pronunciarse en definitiva sobre la calificación jurídica de los hechos perseguidos en la causa;

55.-) Que aunque los hechos investigados en el proceso rol 2.189 de la I Corte de Apelaciones de Santiago, actualmente considerados como secuestros agravados, calificación provisional, como corresponde a la de un auto de procesamiento, fueren en definitiva estimados como homicidios, y las muertes de detenidos ocurridas en Cauquenes, La Serena, Copiapó, Antofagasta y Calama también lo fueren de igual manera, y ellos hubieren ocurrido en las fechas y oportunidades en que las declaraciones de los procesados y otros antecedentes pudieran determinarlo exactamente, y en todo caso, en Octubre de 1973, tal situación tampoco impediría o sería obstáculo para el desafuero, teniendo presente las causales de extinción de responsabilidad criminal contenidas en el artículo 93 del Código Penal;

56.-) Que, por de pronto, no cabe duda que todo aquello que se refiera a la determinación precisa y exacta del hecho o hechos punibles investigados en dicha causa y la participación que en ellos pudiera haberle correspondido a determinadas personas, escapan, ciertamente, a la competencia de esta Corte, en la gestión en que se encuentra, y corresponden propiamente a los jueces del fondo. A la I Corte de Apelaciones, y en su caso, a esta Corte en el conocimiento de un desafuero sólo les corresponde examinar -como se enunció en los ocho primeros fundamentos de este fallo- si los hechos imputados presentan los caracteres de delito y si existen sospechas fundadas para reputar autor, cómplice o encubridor a una persona determinada (art.255 del Código de Procedimiento Penal) protegida por el fuero que se pretende quitar, como se establece en el artículo 612 del mismo Código antes citado, que exige para actuar de esa manera "datos que podrían bastar para decretar la detención de un inculpado";

57.-) Que tratándose de causales de extinción de responsabilidad penal, entre las que cabe mencionar la amnistía (art 93 N° 3) y la prescripción (art 93 N° 6), que podrían permitir la dictación de un sobreseimiento definitivo o una sentencia definitiva de carácter absolutoria, tales causales no son de aplicación automática, y por de pronto, en la primera hipótesis, se exige que la investigación criminal, que debe conducir el Juez de la instancia, esté concluida y "agotada la investigación con que se haya tratado de comprobar el cuerpo del delito y de determinar la persona del delincuente", como lo dispone el artículo 413 del Código de Enjuiciamiento Criminal, estableciéndose por el inciso 2° del mismo artículo, que "si en el sumario no estuvieren plenamente probadas las circunstancias que eximen de responsabilidad o los hechos de que dependa la extinción de ella, no se decretará el sobreseimiento sino que se esperará la sentencia definitiva";

58.-) Que en su caso, la aplicación de la ley de amnistía contenida en el D.L. 2191, atendido su tenor literal, exige que las personas a quienes se pueda aplicar estén determinadas y acreditada su participación en el hecho punible, en cualquiera de las hipótesis que plantea el artículo 14 del Código Penal. Y bajo otro aspecto, cabe tener presente que la amnistía no extingue el delito o hecho punible, sino que, como lo dispone el N° 3 del artículo 93 del Código Penal, "extingue por completo la pena y todos sus efectos", o sea, debe estar determinado completamente el delito y la persona del delincuente y su responsabilidad en alguna de aquellas calidades;

59.-) Que cabe señalar a este respecto que la conclusión antes mencionada tiene el sólido fundamento de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues de las Actas de la Comisión Redactora ( Manuel de Rivacoba, "Código Penal de la República de Chile y Actas de las Sesiones de la Comisión Redactora") al analizarse en la Sesión N° 22 el texto de los artículos 125 y 126, hoy 91 y 92 del Código Penal, a continuación se redactaba un nuevo artículo sin individualización pero que debería corresponder al actual 93, que en su numeral segundo disponía:"2° La amnistía produce el efecto de borrar el delito, dejando a su autor en la misma situación en que estaría si no lo hubiera cometido", pero en la Sesión N° 139, de 19 de Mayo de 1873, el Comisionado Sr. Rengifo, encargado en la sesión anterior de redactar un texto que comprendiera "no solo la prescripción sino todos los modos como termina la responsabilidad criminal", presentó el actual texto del artículo 93, que fué aprobado unánimemente. De esta forma
queda en evidencia que la amnistía no "produce el efecto de borrar el delito", sino que se transforma en una causal de extinción de responsabilidad penal, la que es personal y debe ser otorgada a un individuo determinado, responsable del ilícito y siempre que en el proceso se acrediten los presupuestos para que ella opere;

60.-) Que en lo que se refiere a la prescripción, que también es una causal de extinción de responsabilidad penal contenida en el N° 6 del artículo 93, deberá tenerse presente que ella tampoco es de aplicación automática, pues junto con el cumplimiento del tiempo necesario para que la acción prescriba, de acuerdo a la gravedad del delito, deberá acreditarse previamente la responsabilidad del imputado, pues la prescripción se aplica al responsable del ilícito, en una investigación agotada, como lo establece el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, y siempre que se cumplan los demás requisitos, v.gr., que no haya existido interrupción de la prescripción por la comisión o ejecución de otros crímenes o simples delitos o que ella se haya suspendido, como lo establece el artículo 96 del Código Punitivo, o que el reo no se haya ausentado del país, como lo dispone el artículo 100 del mismo cuerpo legal;

61.-) Que todo lo expuesto revela que aunque los hechos investigados en los autos en que incide este desafuero quedaren comprendidos en la figura del homicidio u otras hipótesis planteadas en las querellas, pero no en el del secuestro agravado, tal situación exigiría que fuera el Juez respectivo y no la I Corte o este Tribunal en esta gestión de desafuero, quien pudiera determinar si corresponde aplicar la amnistía y/o la prescripción. Según se ha hecho notar anteriormente en este fallo, en el actual trámite de desafuero no se ventila la posible responsabilidad criminal del parlamentario afectado, sino la facultad del tribunal que conoce del respectivo proceso o el derecho de los querellantes en el mismo, a que se dirija esa causa criminal en contra de un congresal determinado;

62.-) Que en cuanto a la alegación de la defensa del senador Pinochet en el sentido de que el fallo de la I. Corte de Apelaciones se hubiere excedido en su competencia al desaforarlo "por los hechos que han sido materia de la investigación en el cuaderno pertinente de los autos criminales que motivaron esta decisión", o sea, por secuestros, homicidios, asociación ilícita e inhumación ilegal, y no el de secuestro solamente como había sido solicitado, debe tenerse presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 612 inciso 2° del Código de Procedimiento Penal, el tribunal que conoce del desafuero puede hacer la declaración que se reprocha incluso de oficio, sin perjuicio de que el Juez encargado de la causa decida, en la oportunidad que corresponda, qué hechos ilícitos se encuentran acreditados y que participación en ellos pudo tener el imputado;

63.-) Que sin perjuicio de las conclusiones contenidas en los motivos 8°, 9°, 10° y 11° de la sentencia apelada, que acreditan la existencia de hechos que ya han sido calificados como secuestros agravados y que han sido objeto de autos de procesamiento confirmados por los tribunales superiores, cabe tener presente que están acreditados hechos que presentan los caracteres de delitos de homicidio, por la circunstancia de haberse dado muerte a personas que no habían sido sometidas a Consejos de Guerra tanto en Copiapó como en Calama, como consta de las declaraciones del Comandante Oscar Haag de fs. 3004, Subteniente Waldo Ojeda de fs. 3221, Subteniente Marcelo Marambio de fs. 3220 y Capitán Ricardo Yañez de fs. 3225, sobre hechos acaecidos en Copiapó, y del Coronel Eugenio Rivera de fs. 115 y 1589 y Comandante Oscar Figueroa de fs. 921, sobre hechos ocurridos en Calama, a los que habría que agregar los hechos sucedidos en Antofagasta donde diversos detenidos fueron sacados de la Cartel de dicha ciudad, de noche, llevados a las afueras de la ciudad donde fueron fusilados, y que por otra parte, esta Corte al resolver el recurso de amparo deducido por la defensa del General (r) Sergio Arellano Stark y otros, junto con decretar diversas diligencias al Juez instructor, ordenó, en ejercicio de sus facultades privativas, dirigir la investigación a la comprobación del homicidio de Claudio Arturo Lavín Loyola. En consecuencia, se encuentran acreditados hechos que presentarían caracteres de delito de secuestro y homicidios y como ellos habrían sido ejecutados por un grupo militar, bajo un mando superior y que en el caso de haber habido homicidio los cadáveres no han sido encontrados, estos hechos también presentarían características de asociación ilícita e inhumaciones ilegales;

64.-) Que debe tenerse en cuenta que en este trámite de desafuero y en relación con las expresiones "estando establecida la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito", el Tribunal que conoce del desafuero debe restringirse a un juicio de tipicidad que formula en abstracto, verificando si el hecho denunciado queda o no contemplado en alguna de las figuras típicas que establece el Código Penal. Es a esta simple tipicidad a la que se condiciona la declaración de desafuero y la consiguiente apertura o continuación del correspondiente proceso penal respecto del imputado a quién se pretende desaforar;

B) EXISTENCIA DE FUNDADAS SOSPECHAS PARA REPUTAR AUTOR, COMPLICE O ENCUBRIDOR AL PARLAMENTARIO CUYO DESAFUERO SE SOLICITA.

65.-) Que adicionalmente a las sospechas fundadas contenidas en los considerandos 14° y 15° del fallo en alzada, es menester tener presente que los actores de los hechos investigados en la causa mencionada, y que se encuentran sometidos a proceso, formaban parte de un grupo de militares encabezado por un General de Brigada, y que conformaban, además, un Coronel, dos Mayores y un Teniente de Ejército, asistidos por dos Oficiales pilotos que comandaban un helicóptero institucional, con el cual visitaron diversas ciudades al sur y norte de Santiago, en cumplimiento de una misión militar encomendada por el a la sazón, Comandante en Jefe del Ejército, esto es, el actual Senador Vitalicio Augusto Pinochet, según lo declara el propio Arellano, en labores de coordinación de criterios institucionales, de gobierno interior y de procedimientos judiciales. A raíz de esta misión se cometieron hechos que revisten incuestionablemente, tal como ya se ha demostrado en este fallo, caracteres de delito;

66.-) Que es conocida la gran importancia que tiene en una Institución Armada de la República la verticalidad del mando y la obligación del inferior de cumplir estrictamente las órdenes del superior, lo que de no hacer, puede significarle medidas disciplinarias, juicios militares, la destitución u otras más graves cuando ocurren en tiempo de guerra.

67.-) Que es un hecho de la causa que no obstante que el Comandante en Jefe de la Primera División de Ejército con sede en Antofagasta se apersonó en el aeropuerto de dicha ciudad cuando aterrizó el avión que conducía al entonces Comandante en Jefe, y hoy Senador Institucional, y le representó los graves sucesos cometidos por la comitiva dirigida por el General Arellano en la jurisdicción que comandaba, aquel en definitiva no tomó medidas de ningún tipo en contra de los responsables, y por el contrario, a uno lo nombró poco tiempo después Comandante en Jefe de la División más importante del país, a otro lo designó como Director de la Escuela de Caballería y a otros se les hicieron destinaciones relevantes. Por el contrario, aquellos Oficiales superiores que se opusieron y denunciaron los hechos cometidos por la comitiva dirigida por el General Arellano fueron, en su mayoría, posteriormente llamados a retiro de la Institución;

68.-) Que si a este hecho se le agrega la circunstancia de que el Coronel Arredondo, en el careo de fs. 2593, sostenido con el General Arellano declaró enfáticamente que él sabía que en La Serena, Antofagasta y Calama se iban a efectuar ejecuciones, y que de ello se enteró por el propio General Arellano, puede deducirse válidamente que fué informado de ello antes de partir, lo que lleva a concluir que desde un principio dicha misión tenía por objeto finalidades ocultas y diversas de las consignadas en el instrumento que la ordenó, más aún si en la comitiva no se incluía ningún Oficial de Justicia Militar que pudiera haber asesorado al Jefe de ella en cuanto a los procedimientos judiciales y las penas que correspondía aplicar de acuerdo a la naturaleza de los delitos;

69.-) Que de lo dicho anteriormente se deduce otra sospecha fundada de participación del Senador vitalicio, pues si se concluye que un General de la República informa a un subordinado acerca de los alcances efectivos de la misión que deben llevar a cabo, es razonable sospechar que él, a su vez, había recibido esa orden de su superior jerárquico militar, o sea, del Comandante en Jefe del Ejército que había dispuesto la comisión, porque en dicha Institución debe ineludiblemente acatarse y cumplirse la orden del superior, siguiendo la respectiva cadena de mando;


70.-) Que si se considera la regla de la verticalidad del mando y que a la Comisión del General Arellano se la dotó de todos los elementos logísticos necesarios para llevar a cabo su cometido y que ante los excesos producidos no hubo ninguna reacción ni sanción a los responsables, debe concluirse que la orden de proceder en la forma que se ejecutó debió haber sido decretada por el propio Comandante en Jefe de la época;

71.-) Que a lo dicho cabe añadir que el General Pinochet tenía un claro concepto de lo que es el mando militar en la forma en que él mismo lo explica en su libro denominado "Política, Politiquería y Demagogia" publicado en 1983. En efecto, allí se expresa textualmente lo siguiente: "En la vida militar se vive, quizá con mayor claridad formal que en otra parte en la permanente dinámica de mandar y obedecer. En la organización militar, quién no sepa mandar, no sirve. Y quién no sepa obedecer, tampoco sirve. Por lo demás, y aunque resulta un tanto drástico decirlo así, en la vida la persona que resulta más inútil es aquella que no sabe mandar ni obedecer. Creo que para ejecutar bien el mando, es imprescindible haber aprendido a obedecer. Y obedecer en plenitud, en forma comprometida, sin vacilaciones. Es mal jefe, por lo tanto, quién haya sido mal subalterno"
Por estas consideraciones y citas legales se confirma la sentencia en alzada de fecha cinco de junio de dos mil, escrita a fojas 3635, y se resuelve, además, que no se hace lugar a la nulidad de lo obrado subsidiariamente solicitada en el recurso de apelación deducido en estos autos.
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