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Parte 3
Se previene que el Ministro señor Libedinsky estima innecesario el contenido de los fundamentos 58, 59 y 60 del fallo, en atención a lo expuesto en las consideraciones 16 acápite 2º del fallo en alzada y motivaciones 61 y 64 de la presente sentencia.
Se previene que Ministro Sr. Benquis concurre a la confirmatoria teniendo asimismo presente:
1°) Que en esta gestión de desafuero, la defensa del parlamentario imputado persistentemente ha controvertido la calificación que ha sido dada provisionalmente por los jueces del fondo a los ilícitos determinados en este apartado de la investigación sumarial conducida por el Ministro Sr. Juan Guzmán Tapia. Sostiene que no se habrían configurado los diecinueve secuestros calificados materia del procesamiento ya dictado en estos autos y que, por el contrario, lo acaecido con dichas víctimas habrían sido homicidios, al igual que los que afectaron a las otras cincuenta y cuatro personas cuyos decesos se produjeron también con motivo de la misión militar encomendada al procesado Sergio Arellano Stark, a la que vulgarmente se la ha denominado como "la caravana de la muerte", y de los que difieren sólo por la circunstancia de no haberse todavía ubicados sus cadáveres. Según su parecer, todos los setenta y tres homicidios calificados -de ejecución instantánea, consumados y agotados- fueron coetáneos y se produjeron en octubre de 1973 y dado el tiempo transcurrido no se hace verosímil que esas personas aún permanezcan vivas secuestradas. De esta argumentación hace derivar la inutilidad de la privación del fuero a un parlamentario para que comparezca a un proceso que, a su modo de ver, tendrá que concluir con la aplicación de la amnistía o la prescripción de la acción penal.
2°) Que, por su parte, los querellantes han afirmado tanto al formalizar sus acciones como al alegar en estrados, que los hechos punibles indagados y determinados sucedieron cuando el país había sido declarado en estado o tiempo de guerra y, por consecuencia, todas las setenta y tres víctimas civiles de que se trata - que previo a sus decesos o desapariciones se encontraban privadas de libertad a la espera de ser juzgadas y custodiadas por autoridades militares, en centros de detención a los que habían acudido en respuesta a bandos militares que ordenaban su comparecencia- se encontraban amparados por la Convención de Ginebra sobre el Tratamiento de los Prisioneros de Guerra, ratificado por nuestro país el 12 de octubre de 1950 y publicado en el Diario Oficial de 18 de abril de 1951 y por los Convenios de Ginebra sobre Protección de las Personas Civiles en Tiempos de Guerra, ratificado por Chile el 12 de octubre de 1950 y publicado en el Diario Oficial el 19 y 20 de abril de 1951.
3°) Que por Decreto Ley N° 3 de 11 de septiembre de 1973, publicado en el Diario Oficial de 18 de septiembre de 1973, la Junta de Gobierno integrada por Augusto Pinochet Ugarte, José T. Merino Castro, Gustavo Leigh Guzmán y César Mendoza Durán, declaró a partir de esa fecha Estado de Sitio en todo el territorio de la República.
Por Decreto Ley N° 5 de 12 de septiembre de 1973, publicado en el Diario
Oficial de 22 de septiembre de 1973, la mencionada Junta de Gobierno declaró, en su artículo 1°, " interpretando el artículo 418 del Código de Justicia Militar, que el estado de sitio decretado por conmoción interna, en las circunstancias que vive el país, debe entenderse "estado o tiempo de guerra", para los efectos de la aplicación de la penalidad de ese tiempo que establece el Código de Justicia Militar y demás leyes penales y, en general, para todos los efectos de dicha legislación".
El 13 de marzo de 1974 la Junta de Gobierno dictó el Decreto Ley N° 360, publicado en el Diario Oficial de 16 de marzo de 1974, mediante el que declaró que "todo el territorio de la República se encuentra en Estado de Sitio desde la dictación del decreto ley 3, de 11 de septiembre de 1973, y que dicho estado continuará vigente por el término de seis meses a contar del 11 de marzo de 1974".
De las citas legales anteriores no cabe sino aceptar que a la fecha de los homicidios y /o secuestros, de que se trata, el país se encontraba jurídicamente en "estado o tiempo de guerra".
4°) Que los artículos 3°, tanto de la Convención de Ginebra sobre el Tratamiento de los Prisioneros de Guerra, como de la Convención sobre la Protección a las Personas Civiles en Tiempos de Guerra, más arriba mencionados, y que nuestro país se comprometió a respetar y hacer respetar, dispone, en lo pertinente, que "En caso de conflicto armado sin carácter internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes contratantes, cada una de las partes contendientes tendrá la obligación de aplicar por lo menos las disposiciones siguientes: 1.- Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detención o cualquiera otra causa, serán, en toda circunstancia, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de carácter desfavorable basada en la raza, el color, la religión o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo. A tal efecto están y quedan prohibidos, en cualquier tiempo y lugar, respecto a las personas arriba mencionadas: a) los atentados a la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio, emitido por un tribunal regularmente constituido, provisto de garantías judiciales reconocidas como
indispensables por los pueblos civilizados..."
Por su parte, el Convenio primeramente citado, en lo que interesa, dispone en su articulo 129 que "Cada una de las Partes contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, o mandado cometer cualquiera de las infracciones graves, debiendo hacerlas comparecer ante sus propios tribunales, sea cual sea la nacionalidad de ellas". El artículo 130 expresa que "Las infracciones graves a que se refiere el artículo anterior son las que implican uno cualquiera de los actos siguientes, siempre que sean cometidos contra personas o bienes protegidos por el Convenio: homicidio intencional, tortura o tratos inhumanos, incluso experiencias biológicas, el causar de propósito grandes sufrimientos o atentar gravemente a la integridad física o la salud, el hecho de forzar a un cautivo a servir en las fuerzas armadas de la Potencia enemiga o privarle de su derecho a ser juzgado regular e imparcialmente al tenor de las prescripciones del presente Convenio". Y el artículo 131 ordena que" Ninguna Parte contratante podrá exonerarse a sí misma, ni exonerar a otra Parte contratante, de las responsabilidades en que haya incurrido ella misma u otra Parte contratante respecto a las infracciones previstas en el artículo anterior".
5°) Que, consiguientemente, es dable advertir en esta temática sucintamente esbozada -a la que corresponde unir tanto la invocación para que se respeten los Convenios internacionales suscritos por nuestro país que hace la propia defensa del senador Pinochet (en la materia del debido proceso), cuanto al hecho de que ya esta Corte Suprema, en la causa seguida por la detención y desaparecimiento de Pedro Enrique Poblete Córdova, por sentencia de 9 de septiembre de 1998, al acoger un recurso de casación en el fondo declaró la improcedencia de un sobreseimiento definitivo fundado en la amnistía, entre otras razones, por oponerse a los Convenios de Ginebra- que aún en la eventualidad de tenerse en definitiva por configurados solamente homicidios en el caso del total de las setenta y tres personas de que se trata -como lo pretende la defensa del referido congresal- la procedencia o no del sobreseimiento y/o de la amnistía, son aspectos substantivos y de peso que forzosamente debe ser resueltos por los jueces del fondo y en la oportunidad procesal que la ley determina. Se hace evidente, entonces, la extemporaneidad de dichas alegaciones en esta gestión o trámite que tiene como único objetivo la constatación de la existencia de algún hecho que revista caracteres de delito y de la presencia de sospechas de que en él ha tenido intervención el parlamentario imputado,
circunstancia que se dan en la especie y que ameritan la privación del fuero de que se encuentra investido.
Se previene que los Ministros señores Ortíz, Tapia y Rodríguez estuvieron por confirmar la resolución apelada, aunque sin compartir sus fundamentos 8º a 12º, ambos inclusive, ni sus fundamentos 14º y siguientes, rectificando el guarismo "807" por "806" en su fundamento 13º y con exclusión de las citas constitucionales y legales que preceden a su parte resolutiva, salvo la del artículo 391 Nº 1º, circunstancias primera y quinta, del Código Penal y aquellas del Código de Procedimiento Penal. Para resolver lo indicado, los previnientes tienen además presente, únicamente, las siguientes consideraciones:
1º.- Que estos autos sobre desafuero inciden en el proceso criminal rol Nº 2182-98-A, seguido ante el Ministro de fuero don Juan Guzmán Tapia, que se ha tenido a la vista y en el cual se investigan hechos acaecidos con motivo del viaje efectuado en Septiembre y Octubre de 1973 a diversos lugares de nuestro país por el entonces General de Ejército en servicio Sergio Arellano Stark y su comitiva, a fin de desempeñar la misión encomendada al primero por el entonces Comandante en Jefe del Ejército General Augusto Pinochet Ugarte, actual Senador vitalicio cuyo desafuero ha sido solicitado;
2º.- Que tanto en Septiembre de 1973 como actualmente, el artículo 418 del Código de Justicia Militar disponía que para los efectos de dicho cuerpo legal, se entiende que hay "estado de guerra", o que es "tiempo de guerra", cuando ha sido declarado oficialmente el estado de sitio, en conformidad a las leyes respectivas. El artículo 71 del mismo Código establecía que la jurisdicción militar en tiempo de guerra es ejercida, entre otras personas, por los Generales en Jefe, por los Fiscales, por los Consejos de Guerra y por los Auditores. Luego, el artículo 72 señalaba que la jurisdicción militar en tiempo de guerra comprende el territorio nacional declarado en estado de sitio. El artículo 73 añadía que desde el momento en que se nombre General en Jefe comenzará la competencia de los Tribunales Militares en tiempo de guerra en todo el territorio declarado en estado de sitio. En seguida, el artículo 74 asignaba al General en Jefe el ejercicio pleno de la jurisdicción militar en las fuerzas de su mando, agregando que en uso de esta jurisdicción podría, entre otras facultades, decretar el enjuiciamiento por los Fiscales de todos aquellos individuos a quienes estimare responsables de delito, ordenar la formación de los Consejos de Guerra que deban juzgarlos, aprobar, revocar o modificar las sentencias que éstos pronunciaren y decretar el cumplimiento de toda sentencia;
3º.- Que por Decreto Ley Nº 3, de 11 de Septiembre de 1973, se declaró Estado de Sitio en todo el territorio de la República, asumiendo la Junta de Gobierno la calidad de General en Jefe de las Fuerzas Armadas que operaría en la emergencia. En consecuencia, la Junta de Gobierno, en su calidad de General en Jefe y de acuerdo con el artículo 74 del Código de Justicia Militar, pasó a detentar el ejercicio pleno de la jurisdicción militar en tiempo de guerra;
4º.- Que mediante Decreto Ley Nº 5, de 12 de Septiembre de 1973, se declaró que, interpretando el artículo 418 del Código de Justicia Militar, el estado de sitio decretado debía entenderse "estado o tiempo de guerra" para todos los efectos del Código de Justicia Militar y demás leyes penales. Luego, por Decreto Ley Nº 8, de igual fecha, la Junta de Gobierno que en virtud del Decreto Ley Nº 3 detentaba el ejercicio pleno de la jurisdicción en tiempo de guerra, delegó a contar desde esa fecha en los respectivos Comandantes en Jefe de las Unidades Operativas del territorio nacional, en lo tocante al Ejército, las atribuciones que los artículos 74 y 77 del Código de Justicia Militar conferían a la Junta Militar de Gobierno, el primero de los cuales se refería, como antes se ha indicado, al ejercicio de la jurisdicción militar en tiempo de guerra. Cabe destacar que el mencionado Decreto Ley Nº 8 no delegó las atribuciones inherentes a la jurisdicción militar en tiempo de guerra ni en el Comandante del Ejército, ni en el Comandante en Jefe de la Armada ni en el Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea, sino en Comandantes de Unidades dependientes, conforme lo disponía el artículo 75 del Código de Justicia Militar, disposición esta última que el 1º de Octubre de 1973 y mediante Decreto Ley Nº 51, fue modificada para permitir la delegación total de todas las atribuciones jurisdiccionales en tiempo de guerra, incluyendo la de aprobar sentencias que impusieran la pena de muerte, lo que antes de tal modificación estaba impedido;
5º.- Que de acuerdo con lo relacionado en los tres considerandos que preceden puede advertirse que, según la normativa legal referida, el Comandante en Jefe del Ejército nunca tuvo las atribuciones y el ejercicio de la jurisdicción militar en tiempo de guerra, las que por delegación de la Junta Militar de Gobierno pasaron a los respectivos Comandantes en Jefe de las unidades operativas del Ejército a lo largo del país, esto es, a los Comandantes en Jefe de las correspondientes Guarniciones militares, quienes, consecuentemente y en virtud de lo preceptuado en el artículo 74 del Código de Justicia Militar, pudieron, en ejercicio de aquella jurisdicción, entre otras atribuciones, decretar el enjuiciamiento por los Fiscales de todos aquellos individuos a quienes estimaren responsables de delito, ordenar la formación de Consejos de Guerra para su juzgamiento, aprobar, revocar o modificar las sentencias que tales Consejos pronunciaren y decretar el cumplimiento de toda sentencia;
6º.- Que de lo dicho precedentemente se desprende, obligadamente, que conforme al derecho imperante en la época de los hechos investigados en el proceso en que inciden estos autos sobre desafuero, esto es, Septiembre y Octubre del año 1973, el Comandante en Jefe del Ejército, a la sazón el General Augusto Pinochet Ugarte, no pudo jurídicamente delegar atribuciones propias de la jurisdicción militar en tiempo de guerra en el General Sergio Arellano Stark, porque carecía de ellas;
7º.- Que, analizado lo anterior, corresponde averiguar, a la luz de los antecedentes recogidos en el proceso tenido a la vista, cuál era la misión que el Comandante en Jefe de la época encargó al General Arellano Stark y qué facultades le delegó con dicho fin, como asimismo cuál fue la ejecución que en realidad llevó a cabo el General Arellano en virtud del título de Oficial Delegado que le fue conferido al efecto;
8º.- Que a fojas 500 de los autos tenidos a la vista el General Arellano declara: en Septiembre de 1973 "yo recibí un documento de parte del Comandante en Jefe del Ejército, General Augusto Pinochet Ugarte, en que me nombraba su Delegado para viajar a varias ciudades del país, a fin de cumplir labores de coordinación de criterios institucionales, de gobierno interior y de procedimientos judiciales". Preguntado acerca en qué consistían las instrucciones sobre procedimientos judiciales, responde: fundamentalmente la preocupación principal era que todos los procesados tuvieran adecuada defensa y que recurriera a los Colegios de Abogados en las ciudades donde existieran a fin de entregar a ellos esta responsabilidad. Preguntado luego acerca de si conserva copia de la orden que le dio el General Pinochet o si recuerda, dentro de lo posible, lo que ella decía, responde: "no tengo ninguna copia de ese documento ya que le entregué una a cada Comandante de las unidades que visité", para luego agregar: "el Ejército no conserva ninguna copia de este documento al cual me he referido", señalando también que este último estaba firmado por el General Pinochet. Y con respecto al contenido de tal documento dice que no confería una representación completa del General Pinochet y que "en ningún caso esto significaba que yo tendría atribuciones de Juez Militar, las que mantenían como tales los Jefes de Guarnición";
9º.- Que resulta sorprendente y de difícil comprensión que el General Arellano no conserve en su poder siquiera una copia de un documento para él tan importante, que constituía el título o credencial que le permitía acreditar la misión que le había sido encomendada. Tampoco se entiende que el Ejército, como dice aquél, no conserve una copia del mismo documento. En lo que se refiere a su contenido, las declaraciones de Arellano respecto a que no se le conferían en él atribuciones de Juez Militar, condicen con el hecho jurídico, antes analizado, que el General Pinochet no podría haber delegado en tal documento facultades jurisdiccionales en tiempo de guerra de que carecía. Sin embargo, lo que el General Arellano hizo, en la práctica, al realizar su cometido, se aparta de la misión sin atribuciones jurisdiccionales que dice que tenía, como se podrá ver a continuación según el mérito del proceso tenido a la vista;
10º.- Que de la propia declaración del General Arellano de fojas 500 del referido proceso, consta que integraban la comitiva a sus órdenes los siguientes Oficiales de Ejército: Teniente Coronel Sergio Arredondo González, Mayor Pedro Espinoza Bravo, Mayor Marcelo Moren Brito, Teniente Armando Fernández Larios y el Ayudante del General Arellano Teniente Juan Chiminelli Fullerton. Conducían el helicóptero que transportaba a la comitiva, según propias declaraciones de fojas 1633 y 1673, los Capitanes de Ejército Antonio Palomo y Sergio de la Mahotier González. Esta comitiva recorrió diversas ciudades del sur y del norte del país, por lo cual resulta de interés conocer reseñadamente lo que diversos Oficiales de Ejército y otras personas han declarado en el proceso acerca de la acción realizada por el General Arellano en torno a la labor jurisdiccional que en las distintas Guarniciones Militares se llevaba a cabo. Desde luego, cabe anotar lo declarado al respecto por miembros de su comitiva: el Teniente Coronel Sergio Arredondo declara a fojas 490 que era el segundo al mando de la comitiva y que según le informaron, encontrándose dentro del helicóptero, el objetivo de la comisión era revisar los sumarios mal hechos en el norte; el Mayor Marcelo Moren, a fojas 494, dice que en Talca el General Arellano le dijo que la finalidad era "revisar procesos de los Consejos de Guerra"; y el propio ayudante del nombrado General, Teniente Juan Chiminelli, expone a fojas 545 que la actividad de Arellano era revisar y agilizar los precedimientos en sumario. Ahora bien, siguiendo el siguiente orden de los sitios visitados por la comitiva: Valdivia, Concepción, Cauquenes, La Serena, Copiapó, Antofagasta y Calama, las declaraciones se resumen así: 1) a fojas 1973 el General de Brigada Héctor Bravo Muñoz, Comandante en Jefe de la 4ª División del Ejército con asiento en Valdivia, Jefe de Zona en Estado de Sitio de la Provincia del mismo nombre, Intendente y Gobernador del Departamento y Juez Militar, dice que no le sorprendió cuando se nombró al General Arellano Oficial Delegado para coordinar criterios institucionales y acelerar y revisar procesos. Le dijo a éste que no interfiriera en la substanciación de las causas ni en los Consejos de Guerra que estaban en proceso, lo que Arellano aceptó. Pero a fojas 2049 dice que Arellano aprobó sentencias por la Junta de Gobierno, porque como Oficial Delegado "las firmó conmigo". 2) a fojas 1326 el General de Brigada Washington Carrasco Fernández, Comandante en Jefe de la 3ª División del Ejército e Intendente de la Provincia de Concepción, dice que Arellano revisó en los Juzgados los procesos en desarrollo y los aprobó sin modificaciones, refiriéndose a la necesidad de acelerar los procesos. 3) a fojas 758 vuelta, el Teniente Coronel Rubén Castillo Whyte, Comandante del Regimiento de Infantería Andalién, Guarnición de Cauquenes, señala que Arellano le dijo que venía a revisar los procesos y que existían causas aun sin sentencia, mostrándole en la Intendencia el libro de detenidos. Agrega que Arellano, con un lápiz, señalizó con marcas varios nombres teniendo en consideración la columna en que se indicaban los delitos y ordenó al Mayor Espinoza que Moren Brito y Fernández Larios fueran al Cuartel de Investigaciones y a la Cárcel a interrogarlos. 4) a fojas 900 el Teniente Coronel Ariosto Lapostol Orrego, Comandante de Regimiento en La Serena, depone que Arellano le dijo que se debían agilizar los procesos, particularmente aquellos por delitos menores. Agrega que en el documento que le exhibió Arellano, por el cual se le delegaban funciones, también aparecía la intención de uniformar criterios en el país. Luego dice que se llevó a Arellano al lugar donde se tramitaban los procesos, a cuyo cargo estaba, como Fiscal no letrado, el Mayor de Carabineros Casanga, quien le explicó la situación general de los procesos. Este último le dijo a Lapostol que Arellano deseaba que vinieran 15 detenidos al Consejo de Guerra y que dentro de ellos estaban 3 que ya tenían sentencia del Consejo de Guerra que Lapostol presidió, por lo que este último le hizo presente lo anterior a Arellano dos o tres veces, insistiendo éste que debían ser sometidos a un nuevo Consejo de Guerra porque las sanciones eran muy leves. A fojas 2967 agrega Lapostol, en careo con Arellano, que le hizo ver a este último que no correspondía convocar a otro Consejo de Guerra por las 3 personas ya sentenciadas, porque era una ilegalidad, señalando Arellano, en tal careo, que traía instrucciones del 2º Juzgado Militar sobre el nuevo Consejo de Guerra a que había que someter a dichas 3 personas. El propio Ariosto Lapostol, a fojas 900, dice también que le pidió e insistió a Arellano que le dejara copia de la resolución sobre condenas que habría adoptado un Consejo de Guerra respecto de 15 personas que resultaron muertas, la que nunca llegó a su poder. También dice el nombrado Lapostol, a fojas 2716, que estando Arellano en su oficina revisó los antecedentes y colocó un "tic" en cada nombre de detenido que estaba anotado en las hojas de estadísticas que llevaba el Fiscal, Mayor Casanga, marcándose así un total de 15 detenidos, respecto de los cuales Arellano dijo que debían someterse a un Consejo de Guerra. En el intertanto, el Mayor Moren anotaba el nombre de cada detenido en una libreta aparte. A fojas 2961 agrega Ariosto Lapostol que las referidas 15 personas murieron sin la existencia de un pelotón de fusilamiento. Patricio Lapostol, hijo del anterior y Subteniente del Regimiento de Calama, declara a fojas 542 que se encontró con el Mayor Moren, quien le dijo que "esperaba que no fuera tan cobarde o maricón como mi padre" y ello porque su padre se opuso al fusilamiento de personas en La Serena, ya que había gente con sentencia definitiva con determinados años de condena, lo que se cambió por la comitiva de Arellano y de alguna manera se rectificaron los fallos. 5) a fojas 533 el Teniente Enrique Vidal Aller, Ayudante del Comandante del Regimiento en Copiapó, Teniente Coronel Oscar Haag, dice que, a su llegada, Arellano pidió todas las carpetas de los detenidos en el Regimiento y en la Cárcel. Después de dos o tres horas bajó el Capitán Brito con las carpetas, que Arellano estudió, de las cuales se separaron trece. Después de la reunión, se dio orden de trasladar a las 13 personas, según lo dispuesto por Arellano al Comandante Haag, con destino a La Serena. Esta misión la debía cumplir el Capitán Patricio Díaz Araneda, quien designó a tres Subtenientes recién salidos de la Escuela Militar para que lo acompañaran al traslado y dijo que en la subida de la cuesta "Cardones" se le arrancaron y fueron ametrallados. A fojas 906 el Teniente Coronel Oscar Haag Blashke, Comandante del Regimiento en Copiapó, Jefe de Zona en Estado de Sitio e Intendente de la Provincia de Atacama, señala que Arellano, al llegar, le ordenó que efectuara una reunión con todas las autoridades relacionadas con los detenidos, reunión que se efectuó y que presidió Arellano. Este preguntó cuantos detenidos había, respondiéndole que había 70 en el Regimiento y 15 en Carabineros. Revisó las tarjetas de identificación de cada uno de los detenidos, más las causas en tramitación, en compañía del Mayor Espinoza y de los Fiscales de Carabineros y del Ejército. Arellano y Espinoza tomaron notas o hicieron anotaciones en la lista de detenidos. Revisó Arellano los procesos de 3 personas que eran funcionarios del Mineral El Salvador, proceso que finalizó con Consejo de Guerra y cuya sentencia les condenó a la pena de muerte. Arellano le dijo al abogado Daniel Rojas que esperaba que se redactara el "cúmplase" porque la causa estaba terminada. Más adelante agrega Haag que durante la reunión del 17 de Octubre Arellano pidió las causas relativas a los funcionarios del Mineral El Salvador, condenados a muerte, procediendo a firmar el "cúmplase" y disponiendo que se fusilaran a la brevedad. Y a fojas 3004 el mismo Comandante Haag dice que Arellano marcó el nombre de 13 personas, ordenando su fusilamiento a la brevedad, las que fueron ejecutadas con sumarios pendientes porque la orden de Arellano no podía dejarse de cumplir por su alta investidura. A fojas 2024, 2242 y 2548, el abogado Daniel Rojas Hidalgo, que asumió como Auditor de Guerra, expone que la única sentencia que él redactó aplicando la pena de muerte fue la que condenó a los funcionarios de Codelco Ricardo García Posada, Maguindo Castillo Andrade y Benito Tapia Tapia. Agrega que esta sentencia fue aprobada y ordenada cumplir por el "delegado de la Junta de Gobierno", General Arellano (fojas 2548), quien traía delegación de dicha Junta para ordenar el cúmplase de sentencias, revisar procedimientos en tiempo de guerra y dar las instrucciones pertinentes porque en esos días se publicó en el Diario Oficial el Decreto Ley que derogaba la norma del Código de Justicia Militar que prohibía hacer tal delegación. A fojas 3133 (Tomo XII, Compulsas), se encuentra una fotocopia de un texto sin firmas de una sentencia de un Consejo de Guerra de 17 de Octubre de 1973, que condena a la pena de muerte a las 3 personas más arriba nombradas; 6) A fojas 23, en declaración ratificada a fojas 743, el General de Brigada Joaquín Lagos Osorio, Comandante de la 1ª División del Ejército y Jefe de Estado de Sitio de la Provincia de Antofagasta, señala que el General Arellano le llamó el 17 de Octubre pidiéndole permiso para entrar en su zona de jurisdicción, porque venía en un helicóptero por orden del Comandante en Jefe del Ejército "a uniformar criterios sobre administración de justicia". Una vez que Arellano llegó el 18 de Octubre, le pidió al Jefe de Estado Mayor de la División que ordenara al Auditor de la División, Teniente Coronel y Abogado Marcos Herrera Aracena, que le mostrara a Arellano los sumarios fallados y los que estaban en tramitación, para que vieran en conjunto y en forma práctica los nuevos procedimientos que traía. Luego agrega Lagos que el 19 de Octubre llegó el Auditor Marcos Herrera a sacar firmas a Arellano y éste sólo dijo que era por el trabajo efectuado el día anterior. Más adelante añade Lagos que cuando se enteró del fusilamiento de 14 detenidos que estaban en proceso, le enrostró a Arellano la criminal actitud y que éste le dijo que él respondía, sacando en seguida el documento que portaba consigo y en el cual el Comandante en Jefe del Ejército le nombraba Oficial Delegado "para revisar y acelerar los procesos". Y a fojas 2259 el General Lagos dice que Arellano, desde que ingresó a la zona de jurisdicción de la 1ª División del Ejército, en Copiapó, firmó sentencias de muerte sin mediar información al Juez Militar y Jefe de la Zona en Estado de Sitio. A fojas 42 el Auditor y Teniente Coronel Marcos Herrera señala que no estaba en situación de representar ilegalidades y que guardó silencio en relación con la actuación de Arellano. Nunca tocó el tema de las facultades de Arellano, quien aparecía revestido de facultades para acelerar la tramitación de los procesos. Se le informó que existía una resolución administrativa, bando o decreto en que se indicaba que Arellano era Delegado del Presidente de la Junta de Gobierno y Comandante en Jefe del Ejército, la que debía cumplirse sin discutirse sus términos. A fojas 193 vuelta, el mismo Auditor Herrera añade que Arellano le dijo que el General Pinochet quería "cortar de una vez por todas los juicios". 7) A fojas 115 el Coronel Eugenio Rivera Desgroux, Comandante del Regimiento de Infantería Nº 15, de Calama, Gobernador Militar del Departamento El Loa y Juez Militar de la jurisdicción, dice que Arellano le entregó para su conocimiento un documento que portaba y que le devolvió, en el que el Comandante en Jefe del Ejército le designaba Delegado para revisar y agilizar procesos que se substanciaban. El General Lagos le informó de la visita de Arellano y le dijo que el propósito de ella era acelerar los procesos judiciales. Arellano, después de mostrarle el citado documento "asumió funciones de Juez Militar del Departamento El Loa y me ordenó le presentara todos los procesos que había y se estaban tramitando". Eran como 30 procesos, que procedió a revisarlos. Dijo que aprobaba todo lo obrado por él como Juez Militar. Como habían procesos en estado de ser presentados al Consejo de Guerra, le ordenó que nombrara un Consejo y que éste se constituyera desde las 14 horas, por lo que él propuso los nombramientos. Como a las 14 horas se constituyó con Arellano y llegó el Teniente Coronel Arredondo, quien le pidió permiso para interrogar detenidos en la Cárcel de Calama, siendo autorizado para ello. Después el Coronel Rivera se fue con Arellano a Chuquicamata. A la vuelta, como a las 20,30 horas, se reunieron con el 2º Comandante y Fiscal Militar, Teniente Coronel Oscar Figueroa, quien informó a Arellano que todo estaba listo y que tenía que firmar unos documentos que tenía en sus manos, los que este último procedió a firmar. Después supo que eran las sentencias de las 26 personas antes fusiladas por la comitiva de Arellano. El Presidente del Consejo de Guerra, al ser informado que los procesados fueron fusilados, suspendió la vista de las causas. Continúa Rivera Desgroux diciendo que Figueroa, en su ausencia, consideró necesario legalizar la situación y obtuvo el nombre de los fusilados, preparando una sentencia de muerte, que fueron los documentos firmados por Arellano como a las 20,30 horas. A fojas 921, el Fiscal Militar Oscar Figueroa, no letrado, dice que Arellano pidió el listado de los sumariados y que "ticó" un número determinado de personas, ordenando que se formara un Consejo de Guerra. Agrega que cree que el documento que firmó Arellano es el elaborado por el Consejo, en donde se deja expresa constancia que al trasladarse a los reos desde la Cárcel al Regimiento se sublevaron y se vieron obligados a ejecutarlos;
11º.- Que en los autos tenidos a la vista se investigan, entre otros hechos, aquellos sucedidos en Cauquenes, en Copiapó y en Calama, de los cuales fueron víctimas las 19 personas mencionadas en la solicitud de desafuero. De los hechos establecidos en el proceso aparece que 19 personas murieron fusiladas o ejecutadas con armas de fuego, en los cuales tuvieron participación directa integrantes de la comitiva del General Arellano y otros Oficiales del Ejército, muriendo 3 de ellas en Cauquenes, otras 3 en Copiapó y las restantes 13 en Calama, según todo ello puede verificarse de la lectura de las siguientes piezas de autos, que para abreviar sólo se citarán: I) SUCESOS DE CAUQUENES: en esta ciudad murieron en la forma indicada el 4 de Octubre de 1973 Manuel Benito Plaza Arellano, Miguel Enrique Muñoz Flores y Pablo Renán Vera Torres, según aparece de los siguientes antecedentes: declaraciones prestadas a fojas 758 vuelta y 2732 por Rubén Castillo Whyte, Teniente Coronel y Comandante del Regimiento de Infantería Andalién, Guarnición de Cauquenes, a fojas 898 por Enrique Rebolledo, Teniente de Carabineros y Ayudante del Intendente y Comandante Rubén Castillo, a fojas 1250 por Sebastián Plaza, a fojas 1251 por Patricia Vera, a fojas 1257 por Marina Muñoz, a fojas 1269 y 2002 por Marcial Salazar, a fojas 3050 por Eduardo Parra, Panteonero del Cementerio, a fojas 1991 por Mario Muñoz Angulo, médico legista que hizo la autopsia de los cadáveres, a fojas 2005 y 2228 por Oscar Yáñez y a fojas 2725 por el detective Garrido Vásquez, de la 4ª Comisaría Judicial de la Policía de Investigaciones; copias de las autopsias efectuadas a los cadáveres de las 3 personas muertas, que rolan a fojas 1990, 1992 y 1993; y copias de los registros de defunción de dichas 3 personas, agregadas a fojas 1997, 1998 y 1999. II) SUCESOS DE COPIAPO: en esta ciudad murieron en la forma arriba dicha el 16 ó 17 de Octubre de 1973 Maguindo Antonio Castillo Andrade, Ricardo Hugo García Posada y Benito de los Santos Tapia Tapia, según aparece de los siguientes antecedentes, siendo necesario señalar que la muerte de estas 3 personas ocurrió separada e independientemente de la muerte de otras 13 personas en Copiapó, que no son objeto del requerimiento de desafuero: declaraciones prestadas a fojas 533 por Enrique Vidal Aller, Teniente Ayudante del Comandante del Regimiento Atacama, Teniente Coronel Oscar Haag, a fojas 2989 por el Capitán de Ejército Patricio Díaz Araneda, a fojas 3225 por el Capitán de Ejército Ricardo Yáñez, Comandante de la 3ª Compañía de Ingenieros de Combate, a fojas 3221 por el Subteniente Waldo Ojeda, a fojas 3230 por el Subteniente Marcelo Marambio, a fojas 3400 por el Subteniente Fernando Castillo Cruz, a fojas 906 y 3004 por el Teniente Coronel Oscar Haag, a fojas 3006 careo entre el Capitán Díaz Araneda y el Teniente Coronel Oscar Haag, a fojas 3439 por el médico cirujano Jorge Alcayaga, a fojas 693 y 1816 por Leonardo Meza, Administrador del Cementerio de Copiapó, a fojas 698 por Arturo Araya, a fojas 1295 por María Carvajal viuda de Tapia, a fojas 1299 por Laureana Honores viuda de Castillo, a fojas 1305 por Bernardo Pinto, a fojas 2024, 2242, 2543, 2548 y 2669 por el abogado Daniel Rojas Hidalgo, a fojas 2421 por Iván Murúa y a fojas 2520 y 2522 por Víctor Bravo, Oficial del Registro Civil; actas de inspección ocular del Tribunal en el Cementerio Municipal de Copiapó de fojas 676 y 3454; certificados de defunción de fojas 678, 679 y 680; fotocopia del libro de sepultaciones del Cementerio de Copiapó de fojas 681; fotocopia de los registros de defunción de fojas 3456 a 3471; fotocopia de anotaciones del libro de defunciones respecto de los muertos Castillo, Tapia y García Posada; informes estadísticos de defunción a nombre de las 3 personas recién indicadas a fojas 2593, 2594 y 2595; fotocopia de sentencia de Consejo de Guerra, sin firmas, referente a las mismas personas, a fojas 3133 y 3144. III) SUCESOS DE CALAMA: en esta ciudad murieron el 18 de Octubre de 1973, en la forma indicada al comienzo, 13 personas, a saber: Carlos Berger Guralnik, Haroldo Ruperto Cabrera Abarzúa, Bernardino Cayo Cayo, Daniel Jacinto Garrido Muñoz, Manuel Segundo Hidalgo Rivas, Domingo Mamani López, David Ernesto Miranda Luna, Luis Alfonso Moreno Villarroel, Rosario Aquid Muñoz Castillo, Víctor Alfredo Ortega Cuevas, Rafael Enrique Pineda Ibacache, Sergio Moisés Ramírez Espinoza y Jorge Rubén Yueng Rojas, según aparece de los siguientes antecedentes: declaraciones prestadas a fojas 115 por Eugenio Rivera Desgroux, Coronel y Comandante del Regimiento de Infantería Nº 15 de Calama, Gobernador Militar del Departamento de El Loa y Juez Militar de la jurisdicción, complementadas a fojas 1589, a fojas 921 por Oscar Figueroa Márquez, Teniente Coronel y 2º Comandante del Regimiento de Calama y Fiscal Militar no letrado, a fojas 542 por el Subteniente Patricio Lapostol, del Regimiento de Calama, a fojas 920 por el Mayor Luis Ravest San Martín, del Regimiento de Calama, a fojas 1169 por Brunilda Rodríguez, a fojas 1173 por Carmen Hertz, a fojas 1643 por Eloísa Arnello, a fojas 2925 por el Teniente Hernán Núñez, Ayudante del 2º Comandante Teniente Coronel Oscar Figueroa; certificados de defunción de fojas 256 a 264; constancia e identificación de cadáveres de fojas 1139; certificado de defunción de fojas 1315; identificación de fojas 1532;
12º.- Que de los antecedentes relacionados con el motivo que precede aparece que las 19 personas allí nombradas fueron sacadas de los lugares de reclusión en que se encontraban, detenidas o presas, por oficiales militares armados, quienes las transportaron a lugares apartados y las fusilaron o ejecutaron con armas de fuego sin previo proceso legalmente tramitado y afinado, lo cual también es efectivo con respecto a las tres personas que así murieron en los sucesos de Copiapó, por cuanto si bien existen antecedentes que indicarían que estas tres personas habrían sido condenadas a muerte por un Consejo de Guerra, es lo cierto que en los autos tenidos a la vista no existe constancia fehaciente de que haya habido un proceso judicial a su respecto ni copia autorizada de ninguna sentencia de Consejo de Guerra debidamente firmada, como asimismo que tal sentencia hubiere sido aprobada y ordenada cumplir por el Juez Militar competente;
13º.- Que lo anterior permite tener por establecida la existencia de hechos que revisten el carácter de delitos de homicidios previstos y sancionados por el Nº 1º del artículo 391 del Código Penal, con las circunstancias primera y quinta de dicho número 1º, respecto de las 19 personas más arriba mencionadas;
14º.- Que los solicitantes de desafuero imputan al entonces Comandante en Jefe del Ejército General Augusto Pinochet Ugarte, hoy Senador inculpado, la responsabilidad de "autor inductor" de los hechos delictuales investigados en el proceso tenido a la vista, o sea, le atribuyen, conforme a lo preceptuado en el artículo 15 Nº 2º del Código Penal, la calidad de autor de quien induce directamente a otro u otros a la ejecución de los hechos delictuales.
Que en doctrina jurídica inducir es lo mismo que instigar, persuadir o mover a otro a la realización de un hecho ilícito penado por la ley, esto es, crear en el ánimo de otro la voluntad de realizar tal hecho.
De los antecedentes hasta ahora recogidos en el proceso que se ha tenido a la vista los previnientes no encuentran fundamentos valederos para sospechar que al inculpado pueda atribuírsele la responsabilidad de "autor inductor" aducida en su contra;
15º.- Que, sin embargo, corresponde analizar si del mérito existente actualmente en tal proceso existen o no fundamentos para sospechar que al inculpado le haya cabido alguna otra responsabilidad legal en los hechos delictuales cuya existencia el previniente estima establecida.
El General Joaquín Lagos Osorio, al tiempo de los hechos Comandante de la Primera División del Ejército y Jefe de la Zona en Estado de Sitio de la Provincia de Antofagasta, en su declaración de fojas 23, ratificada a fojas 743 y complementada a fojas 2259, dice que el 19 de Octubre de 1973 se enteró por el Jefe de Relaciones Públicas de la División, Mayor Manuel Matta Sotomayor, que en la noche anterior la comitiva del General Arellano, encontrándose en Antofagasta, sacó del lugar de reclusión a 14 detenidos que se encontraban con procesos pendientes, los llevó a la Quebrada el Way y los mataron con ráfagas de metralletas y fusiles de repetición, experimentando una gran indignación por crímenes cometidos a sus espaldas y en su jurisdicción. Al día siguiente, al regresar Arellano y su comitiva desde Calama, le enrostró su criminal actitud. Se dio cuenta que debía informar de los hechos al Comandante en Jefe del Ejército, para lo cual, el 20 de Octubre concurrió al aeropuerto de Cerro Moreno con tal objeto, aprovechando que el General Pinochet, que volvía del Norte, haría escala en dicho aeropuerto. Se reunió con él durante más de una hora y le informó de todo lo sucedido en Antofagasta y en Calama, porque ese mismo día, en la mañana, el Coronel Eugenio Rivera, Comandante del Regimiento de esta última ciudad, le había informado de las ejecuciones que Arellano y su comitiva habían perpetrado la noche anterior en Calama, sobrepasándose en sus atribuciones. Agrega el General Lagos que el General Pinochet le dijo "que nunca había siquiera pensado que el General Arellano iba a proceder así", añadiéndole que por sus medios tratara de superar, ante la opinión pública, la grave situación producida. Al final de la reunión el General Pinochet le pidió un teléfono para hablar con el General Arellano a Iquique. No lo ubicó, pero con la persona que lo atendió le dejó el siguiente encargo: "que el general Arellano no haga absolutamente nada y que regrese mañana a primera hora a Santiago y llegando, que vaya a hablar conmigo". Pues bien, esta orden, si fue transmitida a Arellano, no fue cumplida por éste, pues el 22 de Octubre estaba en Arica, según declara a fojas 3190 el entonces Coronel Odlanier Mena, Comandante del Regimiento de Infantería Motorizado de dicha ciudad, quien dice haber recibido a Arellano y su comitiva como a las 10 horas de aquel día. Ello es corroborado por la carta que Arellano dirigió el 16 de Julio de 1978 al General Pinochet y cuyo texto está agregado a fojas 2941, en la cual, refiriéndose a declaraciones públicas de este último, le dice en relación con aquella orden de regresar a Santiago: "tú no me ordenaste volver de Antofagasta y la mejor prueba es que seguí al norte, pernoctando en Iquique y Arica, en casa de los Generales Forestier y Mena...". En realidad, si tal orden de regresar a Santiago fue efectivamente dada y recibida, resulta inconcebible que un subordinado como el General Arellano, Oficial Delegado del General Pinochet, no la cumpliera.
Continúa declarando el General Lagos que el 31 de Octubre de 1973 recibió un télex del Comando de las Fuerzas Armadas que le solicitaba información sobre el número y la nómina de los ejecutados en su jurisdicción. Hizo una relación respecto de aquellos ejecutados en Copiapó, en Calama y en Antofagasta, separando en el listado aquellos ejecutados por resolución del Comando de Agrupación Jurisdiccional de Seguridad Interior de cada uno de dichos lugares, de aquellos ejecutados en iguales sitios por orden del Delegado del Comandante en Jefe del Ejército, agregando a fojas 2259 que lo hizo para precisar con claridad las responsabilidades de cada uno. La mencionada relación fue acompañada con un oficio conductor, de fecha 31 de Octubre de 1973, dirigido por el General Lagos, en su calidad de Comandante del Comando de Agrupaciones Jurisdiccionales de Seguridad Interior (CAJSI) de la 1ª División del Ejército, al Comandante en Jefe del Ejército, documentos ambos que corren acompañados en fotocopias a fojas 735 y 736 de los autos tenidos a la vista. Agrega el General Lagos que fue citado por el Comandante en Jefe del Ejército el 1º de Noviembre de 1973, a quien le hizo entrega, personalmente, de la relación de ejecutados y oficio conductor antedichos, como también de los sumarios de los ejecutados en su jurisdicción. En la noche de aquel día llegó a casa de su hija, donde se alojaba el General Lagos en Santiago, el Ayudante del Comandante en Jefe del Ejército, Coronel Enrique Morel Donoso, quien le transmitió la orden del General Pinochet de rehacer la relación de personas ejecutadas, sin señalar lo actuado por Arellano y haciendo sólo un listado general. Acto seguido, le devolvió la relación de personas ejecutadas, indicándome que las rayas y palabras escritas en ella habían sido hechas, en forma manuscrita, por el propio Comandante en Jefe del Ejército. Al día siguiente cumplió la orden y en la oficina del Comandante en Jefe del Ejército un funcionario rehizo el documento. El Coronel Enrique Morel Donoso, declarando a fojas 3396, reconoce que es efectivo que pasó a dejar a Lagos tal documento, pero que no vió su contenido y se lo entregó en sobre cerrado, sin transmitir ningún mensaje de palabra.
El cambio en la relación de personas ejecutadas antes referido cabe entenderlo ordenado con el propósito de no dejar constancia documental de las ejecuciones provenientes de la misión de Arellano, que, como éste ha dicho, no contenían atribuciones jurisdiccionales.
El General Arellano, en su declaración de fojas 500, dice que dio cuenta verbal de lo actuado al Comandante en Jefe del Ejército y que no se le pidió "parte por escrito", lo que no deja de ser extraño, conociendo este último, al menos, lo informado por el General Lagos.
Si al Comandante en Jefe del Ejército le hubiere merecido reproche lo actuado por Arellano en ejecución de la misión encomendada, resultaría totalmente incomprensible que el 2 de Diciembre de 1973, antes de haber transcurrido dos meses de los luctuosos sucesos ocurridos con motivo de su desempeño, asumiera como Comandante en Jefe de la 2ª División del Ejército, con sede en Santiago, cargo importantísimo dentro del Ejército que requería, sin lugar a dudas, la aceptación o anuencia del Comandante en Jefe del Ejército, aunque hubiere sido por destinación o a cualquier otro título. La asunción del mando de esa unidad operativa en la fecha indicada consta a fojas 2967 de la propia declaración del General Arellano, en careo efectuado con el Teniente Coronel Ariosto Lapostol.
Llama también poderosamente la atención que el General Pinochet, en conocimiento de lo actuado por el General Arellano y su comitiva, no hubiera denunciado los delitos cometidos ante los Juzgados competentes.
Por otra parte, como la misión encomendada al General Arellano, según lo conocido, no incluía atribuciones jurisdiccionales, las que el delegante, como se sabe, no tenía, era obvio concluir que Arellano, como Delegado, se había excedido en su cometido, desobedeciendo sus instrucciones y facultades. Sin embargo, no existe constancia en los autos tenidos a la vista que el Comandante en Jefe del Ejército hubiere tomado medidas para denunciar los delitos castigados por los artículos 330, 334 y 336 del Código de Justicia Militar o que hubiere actuado en alguna forma de conformidad con lo previsto en los artículos 10, 60 y 74 del Reglamento de Disciplina del Ejército, aprobado por Decreto Supremo Nº 1445, de 14 de Diciembre de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional.
Forzoso es pensar, entonces, que el General Pinochet calló, advertidamente, lo que debía denunciar y sancionar;
16º.- Que lo razonado en el considerando que antecede conduce a los previnientes a sospechar, fundadamente, que cabe reputar al General Pinochet, actual Senador inculpado, la responsabilidad penal de encubridor de los delitos de homicidio precisados en el motivo 13º, pues aparece incurriendo en una conducta de ocultamiento, de esconder, de tapar a los responsables directos de tales ilícitos cometidos con ocasión de la misión encomendada por él al General Arellano, todo ello conforme a lo preceptuado en el artículo 17 Nº 3, circunstancias 1ª y 2ª, del Código Penal, según su texto vigente a la fecha de ocurrencia de los delitos, esto es, antes de la modificación introducida a dicho artículo por la ley Nº 19.077, de 1991; y
17º.- Que si el inculpado estimare le favorece alguna causal de extinción de responsabilidad penal, podrá hacerla valer ante el Juez de la causa, a quien corresponderá conocer y resolver sobre la materia según lo previsto en el artículo 279 bis y demás pertinentes del Código de Procedimiento Penal.
