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Se previene que los Ministros señores Ortíz y Tapia tienen, además, presente lo siguiente:
Que si bien, como se dice en el motivo 23 del voto de minoría del fallo de primera instancia, el Estado de Chile, en su oportunidad, solicitó al inglés la liberación del querellado
Acordada contra el voto del Presidente señor Alvarez García y de los Ministros señores Jordán, Faúndez, Gálvez, Alvarez H., y Espejo, quienes estuvieron por revocar la resolución apelada y negar lugar al desafuero del Senador Vitalicio señor Augusto Pinochet Ugarte, atendido a que no concurren en la especie las exigencias legales para declarar que ha lugar a la formación de causa en su contra, de acuerdo con lo que preceptúa el artículo 58 de la Constitución Política de la República, en relación con lo que dispone el artículo 612 del Código de Procedimiento Penal.
Para llegar a esta convicción tienen presente las siguientes consideraciones:
1º Que en la causa en que incide la petición de desafuero de que se trata, se investigan delitos de homicidio, secuestros agravados, inhumación ilegal de cadáveres y de asociación ilícita y hasta ahora aparece que se encuentran sometidos a proceso Sergio Arellano Stark, Sergio Arredondo González, Pedro Espinoza Bravo, Marcelo Moren Brito, Armando Fernández Larios y Patricio Díaz Araneda, como autores de los siguientes delitos de secuestros reiterados calificados:
a) de Miguel Muñoz Flores, Manuel Benito Plaza Arellano y de Pablo Renán Vera Torres, desde la Cárcel Pública de Cauquenes, hecho ocurrido el 4 de octubre de 1973.
b) de Benito Tapia Tapia, Maguindo Castillo Andrade y de Ricardo García Posada, desde la Cárcel Pública de Copiapó, hecho ocurrido entre el 16 o 17 de octubre de 1973.
c) de Manuel Segundo Hidalgo Rivas, Domingo Mamani López, David Ernesto Miranda Luna, Luis Alfonso Moreno Villarroel, Rosario Aguid Muñoz Castillo, Victor Alfredo Ortega Cuevas, Sergio Moisés Ramírez Espinoza, Rafael Enrique Pineda Ibacache, Jorge Rubén Yueng Rojas, Daniel Jacinto Garrido Muñoz, Bernardino Cayo Cayo, Carlos Berger Guralnik y de Haroldo Ruperto Cabrera Abarzúa, desde la Cárcel Pública de Calama, hecho ocurrido el 19 de octubre de 1973.
2º Que este auto de procesamiento fue confirmado con algunas declaraciones por una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago y de alguna manera también compartido por la sala penal de este Tribunal, al rechazar el recurso de amparo deducido por los procesados.
3º Que esta primera calificación delictiva, que por cierto atendida su naturaleza tiene el carácter de transitoria, no es vinculante para el pleno de esta Corte que conoce de un procedimiento constitucional de desafuero, más aún cuando por la vía del conocimiento del recurso de apelación interpuesto le corresponde efectuar una revisión y precisión de los hechos y del derecho que se debe aplicar, a fin de decidir si conforme lo dispone el artículo 612 del Código de Procedimiento Penal aparecen datos en la causa respectiva que podrían bastar para decretar la detención del inculpado, esto es, la existencia de un determinado hecho punible y fundadas sospechas de tener participación en tal hecho, en los términos que prescribe el artículo 252 del citado código.
4º Que, ahora bien, de acuerdo con los antecedentes que aporta el proceso que se ha examinado en profundidad, de la realidad fáctica que fluye del mismo, aparece palmariamente comprobado que las supuestas víctimas de los delitos de secuestro agravado, por el contrario, fueron muertas o asesinadas el 4, el 16 o 17 y el 19 de octubre de 1973, en las ciudades de Cauquenes, Copiapó y Calama, lo que se demuestra con los elementos de convicción que se examinaran en los considerandos siguientes.
5º Que en relación a los hechos ocurridos en Cauquenes, Marcial Salazar H. que fue el conductor del camión en el cual se retiraron los cadáveres del Fundo El Oriente para ser conducidos a la morgue local, señala a fojas 1269 y 2002 que los cuerpos tenían las cabezas destrozadas, que presenció las autopsias y reconoció los cuerpos, siendo depositados en el cementerio local en dos fosas que estaban ubicadas frente al monolito signado con el número 39. También José Fuentes E. y Eduardo Parra H., a fojas 1986 y 3050, respectivamente, depusieron en el sentido que los militares llevaron al cementerio cuatro cadáveres, entre ellos el de Lavin Loyola, los que fueron colocados en dos fosas nuevas que había cavado el funcionario Agurto, hoy fallecido. Además, Mario Muñoz Angulo, médico legista, declaró a fojas 1991 que practicó la autopsia a los cuerpos de los cuatro jóvenes y que la causa de la muerte fue herida por arma de fuego en el cráneo a corta distancia, lo que provocó su destrucción. Asimismo, rolan a fojas 1990, 1992 y 1993, las copias de los informes de autopsia practicadas al cadáver de Plaza Arellano, de Muñoz Flores y de Vera Torres, respectivamente y a fojas 1997, 1999 y 2000, las copias de los registros de defunción de las mismas personas.
6º Que respecto de los hechos acaecidos en Copiapó, rola a fojas 3400 la declaración de Fernando Castillo Cruz, subteniente a la época de los hechos, en la que señala que el 16 de octubre el Capitán Ramón Zúñiga recibió orden superior de cumplir lo dispuesto por el Consejo de Guerra, en el sentido que se debía fusilar a tres personas. Agrega que en cumplimiento de dicho cometido los tres detenidos fueron llevados a un sitio eriazo donde fueron ejecutados, recibiendo cada uno 3 o 4 disparos, falleciendo instantáneamente, siendo enseguida trasladados al cementerio y a la morgue, lugar este último donde fueron colocados en 3 ataúdes. También depuso Leonardo Meza M., administrador del Cementerio de Copiapó, a fojas 693, señalando que no recuerda los detalles de la sepultación de tres personas cuyos registros se efectuaron el 18 de octubre, pero que por comentarios supo que el doctor Alcayaga se había negado a practicar las autopsias. Arturo Araya, que a la fecha de los hechos que se investigan trabajaba bajo las órdenes del doctor Alcayaga, a fojas 698 señaló que el 18 de octubre de 1973, a las 8,00 horas, encontró en la mesa de autopsia un cuerpo y que otros dos se encontraban en una sala contigua y que con Escudero y Alday, dando cumplimiento a las órdenes que recibieron, los colocaron en unas urnas, sellándolas. Agrega que posteriormente Meza dio instrucciones a Alday y Escudero para que cavaron tres fosas en el patio 16, presumiendo que ahí los sepultaron. A fojas 701 y 703, deponen Escudero y Alday en el mismo sentido. Asimismo, a fojas 2520 y 2522, Victor Bravo, Oficial del Registro Civil, señala que tuvo que ir a la morgue del cementerio para identificar a tres fusilados, lugar donde también estaba el doctor Mendoza, retirándose una vez que les tomó las huellas dactilares, agregando que los tres cuerpos sólo presentaban heridas de bala en el centro del pecho. A fojas 2607, 2608 y 2609, rolan los informes estadísticos de defunción de García Posada, Castillo Andrade y de Tapia Tapia, en los que se consigna como causa de muerte impactos de bala, rolando a fojas 679, 680 y 678 los respectivos certificados de defunción.
7º Que respecto de los hechos ocurridos en Calama, de la declaración prestada por Eugenio Rivera Desgroux, Comandante del Regimiento de Infantería Nº 15 de Calama, aparece que el 19 de octubre de 1973, aproximadamente a las 15,00 hrs., personal militar retiró de la cárcel a 26 detenidos, los condujeron en un vehículo militar a los cerros de Topater, lugar donde fueron interrogados y fusilados, siendo dispersados los cuerpos por la pampa. Patricio Lapostol A., señala a fojas 542 que acompañó al Teniente Mandiola a resguardar el lugar donde se efectuó la ejecución, observando que los cuerpos estaban amontonados y deteriorados, siendo posteriormente trasladados por el Capitán Minoletti para su entierro. Asimismo, en autos rolan los certificados de defunción de Hidalgo Rivas, Miranda Luna, Muñoz Castillo y de Yueng Rojas, en los que se dejó constancia que el fallecimiento se produjo el 19 de octubre de 1973, a las 18,00 hrs, y que la causa de la muerte fue destrucción torácica y región cardíaca-fusilamiento, rolando en los expedientes respectivos el resto de los certificados de defunción.
8º Que todos los antecedentes anteriormente expuestos, en efecto, conducen a la convicción de que todas las personas individualizadas en la motivación primera como víctimas de secuestros reiterados agravados, fueron ultimadas o asesinadas en el mes de octubre de 1973, de suerte que se aleja de toda racionalidad calificar tales hechos como delito de secuestro calificado, lo que importa suponer que se encontrarían actualmente vivas o desaparecidas, presunción ficta que se aparta dramáticamente de la realidad descrita precedentemente.
9º Que, en razón de esta conclusión, y aún entendiendo que los hechos pudieran configurar la ocurrencia de delitos de homicidio de las referidas víctimas, corresponde considerar que se trata de hechos punibles que se perpetraron durante el período que cubre la ley de amnistía, contenida en el Decreto Ley Nº 2191, y, en consecuencia, a juicio de los disidentes en virtud de esta ley de perdón, tales hechos estarían desprovistos de toda punibilidad, tal cual lo declaró el pleno de la Corte Suprema en un recurso de inaplicabilidad interpuesto por don Alfonsa Insunza Bascuñan, mediante sentencia dictada con fecha 24 de agosto de 1990, y además, en todo caso, cubiertos por la prescripción, atendido a que se perpetraron hace aproximadamente 27 años.
10º Que, por otra parte, y sin perjuicio y en cualquier otro supuesto, del examen de los antecedentes de la causa no se desprenden indicios o sospechas fundadas que vinculen al requerido con algún grado de participación en la comisión de los hechos que determinaron la muerte de las víctimas tantas veces nombradas, razón por la cual se comparte íntegramente las reflexiones que sobre el particular se vierten en los fundamentos signados con los números 26 a 34 del fallo de minoría, que arriba a idéntica conclusión.
Que en este mismo orden es útil reiterar que las instrucciones que impartió el Comandante en Jefe del Ejército de la época al General Sergio Arellano Stark, con ocasión de la comisión que se le encomendara, se circunscribieron al cumplimiento de labores de coordinación de criterios institucionales, de gobierno interior y de procedimientos judiciales, según aparece reconocido reiteradamente por todos los protagonistas de autos, sin que aparezcan sospechas verdaderamente fundadas de que hubiere existido por parte del primero concierto o inducción que pudiera vincularlo a los graves delitos que se perpetraron con motivo del cometido indicado.
Esta conclusión se refuerza con las declaraciones prestadas por el propio Arellano en el curso del proceso y se infiere del texto de la carta que con fecha 16 de julio de 1998 le enviara al Senador Vitalicio Augusto Pinochet Ugarte, cuando refiriéndose a la circunstancia de que no recibió orden de volver de Antofagasta, relata que continuó su viaje al norte del país, pernoctando en Iquique y Arica, en la casa de los Generales señores Forestier y Mena, y que en esos lugares no sucedió nada irregular, porque estaba en conocimiento, al menos parcial, de lo sucedido anteriormente, por lo que adoptó medidas de control respecto del Coronel Arredondo, y le expresa al destinatario, a la letra, lo siguiente: "Por lo demás, creo que sólo te enteraste de la verdadera magnitud de las tropelías cometidas por esos oficiales cuando yo te informé a mi regreso, a pesar que todavía entonces yo mismo carecía de la versión completa." y agrega en seguida :" Es efectivo que tus órdenes estuvieron enmarcadas en los ámbitos institucional y de la justicia militar. Jamás he dicho no diré lo contrario porque sería una falsedad".
11º Que en atención a todo lo razonado, también es dable concluir que el proceso y la investigación que se sigue en la causa número de rol 2182-98, en cuanto a los delitos de secuestro agravado de personas que se encuentran muertas, no se ajusta a las normas del debido proceso, porque tal procedimiento e investigación se aparta de la correspondiente racionalidad e impide un juicio justo y, en consecuencia, quebranta la garantía que al efecto consagra el artículo 19 número 3 de la Constitución Política de la República, que se robustece con las normas establecidas en los Tratados Internacionales actualmente vigentes: Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominado Pacto de San José de Costa Rica, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Que en relación con la falta de concurrencia en la especie de la garantía del debido proceso, en atención al estado de salud generalizado del requerido, como según se desprende de los antecedentes médicos que obran en autos y que fueron invocados por el Estado chileno en la oportunidad que es de público conocimiento, los disidentes comparten los razonamientos que al efecto se formulan en los considerandos signados con los números 17 a 24 del voto de minoría.
12º Que en el orden de las reflexiones expresadas en los fundamentos precedentes, una adecuada interpretación de la supremacía constitucional y contenido de la garantía del debido proceso que consagra el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República, necesariamente llevan a la conclusión de que el principio de razonabilidad que se consigna en dicha normativa, comprende no sólo el debido proceso meramente formal, sino que es comprensiva también de una noción sustantiva de esta elevada garantía, que más allá de todo el rigorismo formal, está destinada a impedir expresiones de ilicitud o abierta arbitrariedad en el juzgamiento, a fin de asegurar un juicio justo que conduzca a una decisión que se asiente en motivos y fundamentos razonables.
El Ministro don Osvaldo Faúndez tiene además en consideración y precisa:
1°) Que comparte en su integridad lo que exponen los disidentes del fallo apelado en los motivos 11º a 25º de su voto, porque la falta de comprobación del estado de salud efectivo y actual del senador Pinochet mediante exámenes y pericias médico-legales que bien pudieron haberse realizado en el país -si en su oportunidad la Corte de Apelaciones de Santiago o esta Corte Suprema hubieran accedido a las peticiones que en tal sentido reiteradamente se formularon- impide tener conocimiento cabal de tal estado, genera una duda fundamental es cuanto a que pueda incurrirse en una gravísima infracción al derecho de defensa, que es la base y sostén del debido proceso legal, y hace imposible en definitiva emitir una decisión fundada respecto de una materia de tanta trascendencia que, atendido su establecimiento constitucional, pudo aisladamente, por sí sola, ser bastante y suficiente para resolver respecto del desafuero solicitado ;
2.-) Que en la especie se trata del caso de la comitiva militar en el que seis ex oficiales y un ex fiscal militar se encuentran procesados por el secuestro calificado y reiterado de diecinueve personas ejecutadas en el curso de dicho mes y cuyos cuerpos no se han encontrado. Luego, al Senador Pinochet se le imputa responsabilidad criminal en dicho caso, calificado como secuestro de personas, calificación que puede ser de efecto no definitivo, si se tiene en consideración , por una parte, que las decisiones que se adoptan en los autos de procesamiento pueden modificarse e incluso dejarse sin efecto en la secuela del Juicio, pues tales resoluciones, atendida su naturaleza, son esencialmente revocables y, por otra, que si bien es el resultado de una elaborada apreciación o interpretación judicial válida como tal, contradice con rotunda evidencia la realidad fáctica existente a la sazón, distanciando consecuencialmente los ideales supremos de la verdad y de la justicia, que por su profunda concepción y su magnitud no pueden jamás separarse desde que hace surgir de inmediato y espontáneamente, leído detenidamente el proceso, tres afirmaciones categóricas e irrefutables y varias interrogantes fundadas y plausibles. Las afirmaciones son: a) Las personas que se dicen secuestradas fueron muertas mediante fusilamiento en el sitio de los sucesos, así, lo reconocen circunstanciadamente los procesados Sergio Arredondo González, Marcelo Moren Brito y Patricio Díaz Araneda y lo expresan todos los comandantes de 1os regimientos que han prestado declaración; b) Se desconoce el o los lugares donde se encuentran los cadáveres o restos de dichas personas, y c) No existe antecedente alguno en el expediente que permita objetivamente suponer siquiera que las víctimas fueron encerradas en un lugar desconocido y que en esa condición permanecen hasta ahora. Nadie lo ha dicho y de ninguna pieza sumarial puede inferirse. A1 respecto cabe considerar que el juez de la causa ha dirigido la investigación en este aspecto precisamente hacia la ubicación de los dichos cadáveres o restos y no a encontrar a 1os que, por creación intelectual, permanecerían privados de libertad. Las interrogantes son, entre otras: Es verosímil que las 19 personas que habrían sido detenidas hace casi 27 años se encuentran desde entonces privadas de libertad en alguna parte y bajo 1a custodia de 1os secuestradores, que han debido y deben proporcionarles el alimento, el abrigo y el cuidado imprescindibles para que sobrevivan ?. Puede castigarse un delito que se está cometiendo, si no se trata de una tentativa ?. Cumplidas las penas que puedan imponerse en esta causa, deberían los responsables volver a ser juzgados y condenados por los mismos secuestros, porque éstos continuarían cometiéndose hasta que aparezcan los ficticiamente secuestrados restos ?;
3.-) Que la ponderación conjunta y reflexiva de lo expuesto y razonado lleva naturalmente a concluir que los hechos investigados en estos antecedentes no tipifican los delitos de secuestros calificados y reiterados a que se refiere el auto de procesamiento de fs. 1570 y por los que se han elevado los autos solicitándose el desafuero del parlamentario imputado, y a considerar que cualquier otro ilícito penal que pudiera llegar a estimarse que configurarían sólo conllevaría su amnistía o la declaración de la prescripción de la acción penal respectiva, por lo que, en todo caso, no es razonable si conducente despojar el Senador don Augusto Pinochet Ugarte de su fuero autorizando la formación de causa en su contra por los referidos hechos, y
4.-) Que, a mayor abundamiento y sólo por la vía de la hipótesis, cabe precisar que respecto de los pretendidos delitos de secuestro o de cualquier otro relativo a la muerte de los supuestos secuestrados no existen antecedentes para sospechar que el señor Pinochet haya tenido en ellos participación como autor, cómplice o encubridor. Como autor mediato o como cómplice porque de la minuciosa revisión de la causa, hoja por hoja, no aparece elemento de prueba o de juicio alguno, ni testimonial ni de ninguna naturaleza, de que el senador hubiere dado o podido dar orden de matar ni menos de secuestrar, o que pudiera haberse interpretado en tal sentido, y como encubridor, porque los encubridores intervienen con posterioridad a la perpetración de un delito, una vez ejecutado, y los secuestros que se suponen, en la forma como han sido forjados, se siguen cometiendo actualmente y, como delitos en ejecución, no pueden tener encubridores.
Regítrese y devuélvanse.-
