IV.- EN CUANTO A LOS REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE LA DECLARACIÓN DE DESAFUERO
54.-) Que también se ha argumentado reiteradamente que el delito cometido respecto a las personas desaparecidas con ocasión de los hechos a que se refiere el proceso no puede ser el de secuestro agravado, pues nadie cree que ellas estén todavía con vida, privadas de libertad, y, por el contrario, todo el mundo piensa que fueron muertas. Aunque esto último pudiera ser verdad, nada dice en contra de la posibilidad de configurar el secuestro, pues lo que no se ha probado en autos es que esas víctimas hayan sido ultimadas inmediatamente después de haberlas sustraído sin derecho de los lugares en que se encontraban detenidas y, lo que es más importante, que su deceso haya sido anterior a la fecha en que se dictó el Decreto Ley Nº 2191 sobre amnistía, único caso en el que los procesados podrían intentar invocar esta última. Por lo demás, vale la pena enfatizar que no es esta la etapa procesal adecuada para pronunciarse en definitiva sobre la calificación jurídica de los hechos perseguidos en la causa;
58.-) Que en su caso, la aplicación de la ley de amnistía contenida en el D.L. 2191, atendido su tenor literal, exige que las personas a quienes se pueda aplicar estén determinadas y acreditada su participación en el hecho punible, en cualquiera de las hipótesis que plantea el artículo 14 del Código Penal. Y bajo otro aspecto, cabe tener presente que la amnistía no extingue el delito o hecho punible, sino que, como lo dispone el N° 3 del artículo 93 del Código Penal, "extingue por completo la pena y todos sus efectos", o sea, debe estar determinado completamente el delito y la persona del delincuente y su responsabilidad en alguna de aquellas calidades;
60.-) Que en lo que se refiere a la prescripción, que también es una causal de extinción de responsabilidad penal contenida en el N° 6 del artículo 93, deberá tenerse presente que ella tampoco es de aplicación automática, pues junto con el cumplimiento del tiempo necesario para que la acción prescriba, de acuerdo a la gravedad del delito, deberá acreditarse previamente la responsabilidad del imputado, pues la prescripción se aplica al responsable del ilícito, en una investigación agotada, como lo establece el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, y siempre que se cumplan los demás requisitos, v.gr., que no haya existido interrupción de la prescripción por la comisión o ejecución de otros crímenes o simples delitos o que ella se haya suspendido, como lo establece el artículo 96 del Código Punitivo, o que el reo no se haya ausentado del país, como lo dispone el artículo 100 del mismo cuerpo legal;
61.-) Que todo lo expuesto revela que aunque los hechos investigados en los autos en que incide este desafuero quedaren comprendidos en la figura del homicidio u otras hipótesis planteadas en las querellas, pero no en el del secuestro agravado, tal situación exigiría que fuera el Juez respectivo y no la I Corte o este Tribunal en esta gestión de desafuero, quien pudiera determinar si corresponde aplicar la amnistía y/o la prescripción. Según se ha hecho notar anteriormente en este fallo, en el actual trámite de desafuero no se ventila la posible responsabilidad criminal del parlamentario afectado, sino la facultad del tribunal que conoce del respectivo proceso o el derecho de los querellantes en el mismo, a que se dirija esa causa criminal en contra de un congresal determinado;
63.-) Que sin perjuicio de las conclusiones contenidas en los motivos 8°, 9°, 10° y 11° de la sentencia apelada, que acreditan la existencia de hechos que ya han sido calificados como secuestros agravados y que han sido objeto de autos de procesamiento confirmados por los tribunales superiores, cabe tener presente que están acreditados hechos que presentan los caracteres de delitos de homicidio, por la circunstancia de haberse dado muerte a personas que no habían sido sometidas a Consejos de Guerra tanto en Copiapó como en Calama, como consta de las declaraciones del Comandante Oscar Haag de fs. 3004, Subteniente Waldo Ojeda de fs. 3221, Subteniente Marcelo Marambio de fs. 3220 y Capitán Ricardo Yañez de fs. 3225, sobre hechos acaecidos en Copiapó, y del Coronel Eugenio Rivera de fs. 115 y 1589 y Comandante Oscar Figueroa de fs. 921, sobre hechos ocurridos en Calama, a los que habría que agregar los hechos sucedidos en Antofagasta donde diversos detenidos fueron sacados de la Cartel de dicha ciudad, de noche, llevados a las afueras de la ciudad donde fueron fusilados, y que por otra parte, esta Corte al resolver el recurso de amparo deducido por la defensa del General (r) Sergio Arellano Stark y otros, junto con decretar diversas diligencias al Juez instructor, ordenó, en ejercicio de sus facultades privativas, dirigir la investigación a la comprobación del homicidio de Claudio Arturo Lavín Loyola. En consecuencia, se encuentran acreditados hechos que presentarían caracteres de delito de secuestro y homicidios y como ellos habrían sido ejecutados por un grupo militar, bajo un mando superior y que en el caso de haber habido homicidio los cadáveres no han sido encontrados, estos hechos también presentarían características de asociación ilícita e inhumaciones ilegales;
64.-) Que debe tenerse en cuenta que en este trámite de desafuero y en relación con las expresiones "estando establecida la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito", el Tribunal que conoce del desafuero debe restringirse a un juicio de tipicidad que formula en abstracto, verificando si el hecho denunciado queda o no contemplado en alguna de las figuras típicas que establece el Código Penal. Es a esta simple tipicidad a la que se condiciona la declaración de desafuero y la consiguiente apertura o continuación del correspondiente proceso penal respecto del imputado a quién se pretende desaforar;
B) EXISTENCIA DE FUNDADAS SOSPECHAS PARA REPUTAR AUTOR, COMPLICE O ENCUBRIDOR AL PARLAMENTARIO CUYO DESAFUERO SE SOLICITA.
67.-) Que es un hecho de la causa que no obstante que el Comandante en Jefe de la Primera División de Ejército con sede en Antofagasta se apersonó en el aeropuerto de dicha ciudad cuando aterrizó el avión que conducía al entonces Comandante en Jefe, y hoy Senador Institucional, y le representó los graves sucesos cometidos por la comitiva dirigida por el General Arellano en la jurisdicción que comandaba, aquel en definitiva no tomó medidas de ningún tipo en contra de los responsables, y por el contrario, a uno lo nombró poco tiempo después Comandante en Jefe de la División más importante del país, a otro lo designó como Director de la Escuela de Caballería y a otros se les hicieron destinaciones relevantes. Por el contrario, aquellos Oficiales superiores que se opusieron y denunciaron los hechos cometidos por la comitiva dirigida por el General Arellano fueron, en su mayoría, posteriormente llamados a retiro de la Institución;
70.-) Que si se considera la regla de la verticalidad del mando y que a la Comisión del General Arellano se la dotó de todos los elementos logísticos necesarios para llevar a cabo su cometido y que ante los excesos producidos no hubo ninguna reacción ni sanción a los responsables, debe concluirse que la orden de proceder en la forma que se ejecutó debió haber sido decretada por el propio Comandante en Jefe de la época;
71.-) Que a lo dicho cabe añadir que el General Pinochet tenía un claro concepto de lo que es el mando militar en la forma en que él mismo lo explica en su libro denominado "Política, Politiquería y Demagogia" publicado en 1983. En efecto, allí se expresa textualmente lo siguiente: "En la vida militar se vive, quizá con mayor claridad formal que en otra parte en la permanente dinámica de mandar y obedecer. En la organización militar, quién no sepa mandar, no sirve. Y quién no sepa obedecer, tampoco sirve. Por lo demás, y aunque resulta un tanto drástico decirlo así, en la vida la persona que resulta más inútil es aquella que no sabe mandar ni obedecer. Creo que para ejecutar bien el mando, es imprescindible haber aprendido a obedecer. Y obedecer en plenitud, en forma comprometida, sin vacilaciones. Es mal jefe, por lo tanto, quién haya sido mal subalterno". Por estas consideraciones y citas legales se confirma la sentencia en alzada de fecha cinco de junio de dos mil, escrita a fojas 3635, y se resuelve, además, que no se hace lugar a la nulidad de lo obrado subsidiariamente solicitada en el recurso de apelación deducido en estos autos.
Acordada contra el voto del Presidente señor Alvarez García y de los Ministros señores Jordán, Faúndez, Gálvez, Alvarez H., y Espejo, quienes estuvieron por revocar la resolución apelada y negar lugar al desafuero del Senador Vitalicio señor Augusto Pinochet Ugarte, atendido a que no concurren en la especie las exigencias legales para declarar que ha lugar a la formación de causa en su contra, de acuerdo con lo que preceptúa el artículo 58 de la Constitución Política de la República, en relación con lo que dispone el artículo 612 del Código de Procedimiento Penal.
Para llegar a esta convicción tienen presente las siguientes consideraciones:
5º Que en relación a los hechos ocurridos en Cauquenes, Marcial Salazar H. que fue el conductor del camión en el cual se retiraron los cadáveres del Fundo El Oriente para ser conducidos a la morgue local, señala a fojas 1269 y 2002 que los cuerpos tenían las cabezas destrozadas, que presenció las autopsias y reconoció los cuerpos, siendo depositados en el cementerio local en dos fosas que estaban ubicadas frente al monolito signado con el número 39...Además, Mario Muñoz Angulo, médico legista, declaró a fojas 1991 que practicó la autopsia a los cuerpos de los cuatro jóvenes y que la causa de la muerte fue herida por arma de fuego en el cráneo a corta distancia, lo que provocó su destrucción.
6º Que respecto de los hechos acaecidos en Copiapó, rola a fojas 3400 la declaración de Fernando Castillo Cruz, subteniente a la época de los hechos, en la que señala que el 16 de octubre el Capitán Ramón Zúñiga recibió orden superior de cumplir lo dispuesto por el Consejo de Guerra, en el sentido que se debía fusilar a tres personas. Agrega que en cumplimiento de dicho cometido los tres detenidos fueron llevados a un sitio eriazo donde fueron ejecutados, recibiendo cada uno 3 o 4 disparos, falleciendo instantáneamente, siendo enseguida trasladados al cementerio y a la morgue, lugar este último donde fueron colocados en 3 ataúdes...
7º Que respecto de los hechos ocurridos en Calama, de la declaración prestada por Eugenio Rivera Desgroux, Comandante del Regimiento de Infantería Nº 15 de Calama, aparece que el 19 de octubre de 1973, aproximadamente a las 15,00 hrs., personal militar retiró de la cárcel a 26 detenidos, los condujeron en un vehículo militar a los cerros de Topater, lugar donde fueron interrogados y fusilados, siendo dispersados los cuerpos por la pampa. Patricio Lapostol A., señala a fojas 542 que acompañó al Teniente Mandiola a resguardar el lugar donde se efectuó la ejecución, observando que los cuerpos estaban amontonados y deteriorados, siendo posteriormente trasladados por el Capitán Minoletti para su entierro. Asimismo, en autos rolan los certificados de defunción de Hidalgo Rivas, Miranda Luna, Muñoz Castillo y de Yueng Rojas, en los que se dejó constancia que el fallecimiento se produjo el 19 de octubre de 1973, a las 18,00 hrs, y que la causa de la muerte fue destrucción torácica y región cardíaca-fusilamiento, rolando en los expedientes respectivos el resto de los certificados de defunción.
8º Que todos los antecedentes anteriormente expuestos, en efecto, conducen a la convicción de que todas las personas individualizadas en la motivación primera como víctimas de secuestros reiterados agravados, fueron ultimadas o asesinadas en el mes de octubre de 1973, de suerte que se aleja de toda racionalidad calificar tales hechos como delito de secuestro calificado, lo que importa suponer que se encontrarían actualmente vivas o desaparecidas, presunción ficta que se aparta dramáticamente de la realidad descrita precedentemente.
9º Que, en razón de esta conclusión, y aún entendiendo que los hechos pudieran configurar la ocurrencia de delitos de homicidio de las referidas víctimas, corresponde considerar que se trata de hechos punibles que se perpetraron durante el período que cubre la ley de amnistía, contenida en el Decreto Ley Nº 2191, y, en consecuencia, a juicio de los disidentes en virtud de esta ley de perdón, tales hechos estarían desprovistos de toda punibilidad, tal cual lo declaró el pleno de la Corte Suprema en un recurso de inaplicabilidad interpuesto por don Alfonsa Insunza Bascuñan, mediante sentencia dictada con fecha 24 de agosto de 1990, y además, en todo caso, cubiertos por la prescripción, atendido a que se perpetraron hace aproximadamente 27 años.
Esta conclusión se refuerza con las declaraciones prestadas por el propio Arellano en el curso del proceso y se infiere del texto de la carta que con fecha 16 de julio de 1998 le enviara al Senador Vitalicio Augusto Pinochet Ugarte, cuando refiriéndose a la circunstancia de que no recibió orden de volver de Antofagasta, relata que continuó su viaje al norte del país, pernoctando en Iquique y Arica, en la casa de los Generales señores Forestier y Mena, y que en esos lugares no sucedió nada irregular, porque estaba en conocimiento, al menos parcial, de lo sucedido anteriormente, por lo que adoptó medidas de control respecto del Coronel Arredondo, y le expresa al destinatario, a la letra, lo siguiente: "Por lo demás, creo que sólo te enteraste de la verdadera magnitud de las tropelías cometidas por esos oficiales cuando yo te informé a mi regreso, a pesar que todavía entonces yo mismo carecía de la versión completa." y agrega en seguida :" Es efectivo que tus órdenes estuvieron enmarcadas en los ámbitos institucional y de la justicia militar. Jamás he dicho no diré lo contrario porque sería una falsedad".
11º ...Que en relación con la falta de concurrencia en la especie de la garantía del debido proceso, en atención al estado de salud generalizado del requerido, como según se desprende de los antecedentes médicos que obran en autos y que fueron invocados por el Estado chileno en la oportunidad que es de público conocimiento, los disidentes comparten los razonamientos que al efecto se formulan en los considerandos signados con los números 17 a 24 del voto de minoría.
12º Que en el orden de las reflexiones expresadas en los fundamentos precedentes, una adecuada interpretación de la supremacía constitucional y contenido de la garantía del debido proceso que consagra el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República, necesariamente llevan a la conclusión de que el principio de razonabilidad que se consigna en dicha normativa, comprende no sólo el debido proceso meramente formal, sino que es comprensiva también de una noción sustantiva de esta elevada garantía, que más allá de todo el rigorismo formal, está destinada a impedir expresiones de ilicitud o abierta arbitrariedad en el juzgamiento, a fin de asegurar un juicio justo que conduzca a una decisión que se asiente en motivos y fundamentos razonables.
