Fallo de la Séptima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago que confirma los procesamientos dictados por la jueza Gloria Ana Chevesich en abril

Santiago, veintiséis de mayo de dos mil tres.

Vistos:

En la resolución apelada de fojas 585 de estas compulsas, se suprime el fundamento tercero de los apartados I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII Y IX.

En la resolución apelada de fojas 736 de estas compulsas, se suprime el motivo tercero.

Teniendo en su lugar y, además, presente:

1º.- Que es una garantía de todo imputado conocer los fundamentos que el tribunal ha tenido en consideración para resolver sus alegaciones, pues constituye expresión del debido proceso y posibilita su derecho de defensa.
2º.- Que en este orden de ideas, en la actual etapa de la investigación y de cara a decidir los recursos planteados, corresponde efectuar las siguientes consideraciones:

a) En forma elemental el legislador dispone que es delito toda acción u omisión (típica) voluntaria (antijurídica y culpable ) penada por la ley. Como enseña Kelsen, el delincuente no infringe la ley, sino que la cumple, por ello el juez como primera labor debe resolver si el actuar humano investigado en un proceso se encuadra en las descripciones objetivas dadas por la norma.
Pero tal cumplimiento de la ley no es suficiente para configurar un ilícito penal, ese proceder debe lesionar el bien jurídico protegido, aquellos valores que la sociedad pretendió resguardar, configurando de este modo la antijuricidad.

Satisfechas las exigencias anteriores el magistrado analiza el actuar del autor, en orden a determinar si en la conducta concurre la voluntariedad conciente del autor, esto es, si comprendía lo que estaba realizando.

b) Al dictar un auto de procesamiento se ponderan tales requisitos de manera estricta, pero en forma preliminar, con los antecedentes hasta ese momento reunidos, sin que esté obligado el juez a adquirir íntima convicción que resulta pertinente sancionar al imputado, labor propia de la sentencia, sólo es necesario que concurran presunciones, tanto en orden a la existencia del hecho punible como de la participación del inculpado.

c) En el caso de autos es preciso consignar que ninguno de los encausados ha sostenido su defensa en la inexistencia de las actuaciones que se les imputa, sino que tales conductas constituyen errores o infracciones a disposiciones administrativas; que están exentas de culpabilidad; que no adquirieron conciencia del injusto o que existe error de prohibición, esto es que no tenían conocimiento que su proceder constituyera delito.

d) Desde luego debe señalarse que el principio general de la responsabilidad en el derecho está reglamentado desde los diversos ángulos que éste contempla, es así que en un mismo acontecimiento puede dar origen a responsabilidades políticas, administrativas, civiles y criminales, sin que ellas sean incompatibles, de forma tal que una conducta puede serle reprochable a una persona en su carácter de funcionario de la administración y, además, penalmente. En la actualidad esta Corte sólo le corresponde analizar el aspecto penal, con los antecedentes hasta ahora reunidos.

e) Al no alegarse la falta de capacidad para comprender las normas legales, se debe razonar sobre la base que los procesados son imputables y que están en condiciones de parecer en juicio, como de sostener su defensa, asesorado por el competente letrado.
Tampoco se ha alegado inexigibilidad de otra conducta o causales de justificación.
Con estos presupuestos se debe estudiar si tales personas se percataron de la ilicitud del acto, precisando que respecto de los delitos investigados no se requiere una ofensa directa, sino la representación que su proceder se aparta de lo que le es exigible, en situaciones de normalidad.

f) En lo que al principio de irrelevancia o adecuación social de la conducta corresponde, se debe dejar dicho que si bien, por lo general, el delito se corresponde con aquello que la sociedad considera reprochable, no lo es menos que el depositario de concretar este sentir tanto para establecer o derogar conductas típicas es el legislador. De lo contrario los tribunales están llamados a aplicar la norma objetiva, sin excepciones en consideración a las personas o presuntos beneficios sociales que pudo reportar la actuación reprochada, puesto que ello atentaría en contra de las bases del Estado Social, Democrático y Constitucional de Derecho, que la conciencia de la humanidad ha demorado siglos en desarrollar.

g) En torno a la figura penal típica esta Corte coincide con la principal calificación jurídica de los hechos efectuada por la señora Ministro en Visita Extraordinaria, por cuanto se ha defraudado al Estado, al que se le privó de fondos que legítimamente le pertenecían, sin que existiese fuente de la presenta obligación, que constituya el motivo o la causa de esa prestación.

h) Procede consignar que la simple alteración en la aplicación de fondos para otras necesidades públicas, en forma directa o encubierta, configura un ilícito que sanciona el artículo 236 del Código Penal, como ocurriría en el evento que dineros dispuesto en partidas presupuestarias para estudios o concesiones, se usaren para pagar sueldos u honorarios legalmente acordados con algunos funcionarios. Es así que de aceptarse alguna de las justificaciones expresadas en estrados, sólo variaría la calificación jurídica del delito, pero no su punibilidad; alteración que se descarta, pues no se encuentra establecida la obligación contraída por el Estado o la Administración de satisfacer determinadas prestaciones de dar en favor de ciertos funcionarios.

i) De esta forma tanto los funcionarios públicos como los particulares, tenían conocimiento real, cierto y conciente a la fecha de los hechos, del curso material, causal y final de su conducta, esto es, que se aplicaría en beneficio de particulares fondos públicos.
También concientemente concurrieron con su voluntad a desarrollar la acción destinada al logro de este objetivo, en orden a que fondos públicos beneficiaran a particulares, sin que sea necesario que hayan tenido esa intención o lo desearan, sino que aceptaron participar en un hecho que produjo esas consecuencias, puesto que el deseo de conseguir un resultado no es necesario que concurra para calificar de dolosa la acción.

j) Respecto de la culpabilidad, en especial de la conciencia de la antijuricidad, procede consignar que corresponde apreciarla en concreto, de acuerdo a las circunstancias del caso, en relación a la participación que en los hechos le ha correspondido a cada imputado, pero que en general se presentan con el antecedente de actos disimulados o, a lo menos, advirtiendo la irregularidad de destinar directamente los fondos en beneficio de algunos funcionarios, por lo que debía realizarse de forma tal que encubriera o no dejara en evidencia lo anterior, circunstancia que lleva a descartar, por ahora, un posible error de prohibición, pues lo que se estaba realizando precisamente consistía en burlar la reglamentación existente, antecedente incompatible con la conciencia de estar actuando conforme a la normativa vigente y de buena fe, por el contrario constituye precisamente la antijuricidad material.

k) La calidad especial del sujeto y la función que exige el legislador se realice para tipificar la conducta, esto es un empleado que desempeñe un cargo o funciones públicas, en los términos del artículo 260 del Código Penal, debe darse por satisfecha en los hechos pesquisados en autos para los empleados públicos, pero, además, respecto de los particulares, a quienes se le comunica, por el conocimiento de esta circunstancia y el necesario concurso que les prestaron, sin el cual el ilícito no se podría haber concretado, para lo cual, indica la defensa de algunos procesados, se abultó o se aceptó se abultara el valor de la prestación que realizaron para el Estado o, como señala otra defensa, se posibilitó se desviaran fondos, siendo indiferente que se efectuara en manera singular o reiterada, debido a que los cargos se le formulan por aquéllas operaciones en que cada uno participó, dejando ya de manifiesto en este último evento la carencia de buena fe en el proceder o que se indujera a error a profesionales tan destacados, con a lo menos elementales conocimientos contables y tributarios.

3°.- Que los hechos establecidos en el motivo segundo, de los apartados I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII y IX, en la actual etapa del proceso, se encuadran en el delito de fraude al Fisco, previsto en el artículo 239 del Código Penal.
De conformidad a lo expuesto, se confirman, en lo apelado, las resoluciones de uno y veintidós de abril pasado, escritas a fojas 585 y 736 de estas compulsas, con declaración que las siguientes personas sólo quedan sometidas a proceso como autores del delito de fraude al Fisco, previsto en el artículo 239 del Código Penal, que en cada caso se indica:

a) Sergio Miguel González Tagle, por los hechos descritos en el considerando segundo del apartado III;

b) Jorge Antonio Quiróz Castro, por los hechos descritos en el considerando segundo del apartado V;

c) Víctor Daniel Rey Pozo, Francisco Aguirre Arias, Jorge Echenique Larraín y Francisco González del Río por los hechos descritos en el considerando segundo del apartado IV, y

d) Francisco Donoso Díaz, por los hechos descritos en el considerando segundo de la resolución de fojas 736 de estas compulsas.
Con el fin de evitar la mantención de decisiones contradictorias, sin pronunciarse respecto de la participación, procediendo esta Corte de oficio, se modifican las resoluciones de uno y veintidós de abril último, escritas a fojas 585 y 736 respectivamente, en cuanto a la calificación jurídica de los hechos materia de los cargos, respecto de los particulares que no se han alzado, declarando que las siguientes personas sólo quedan sometidas a proceso como autores del delito de fraude al Fisco, previsto en el artículo 239 del Código Penal, que en cada caso se indica:

a) Marco Luraschi Pandolfi, por los hechos descritos en el considerando segundo del apartado I;

b) Abdón Naim Pajundakis, por los hechos descritos en el considerando segundo del apartado II;

c) Ramón Silva Améstica, por los hechos descritos en el considerando segundo de los apartados III, VI y IX;

d) Eduardo Alberto Valenzuela Freraut, por los hechos descritos en el considerando segundo del apartado VI;

e) Luis Gustavo Arrau del Canto, por los hechos descritos en el considerando segundo del apartado VII;

f) Alejandro Gutérrez Arteaga, por los hechos descritos en el considerando segundo del apartado VIII;

g) Ricardo Daniel Paredes Molina, por los hechos descritos en el considerando segundo del apartado IX, y

h) Nassir Sapag Chain y Eduardo Ponce de León, por los hechos descritos en el considerando segundo de la resolución de fojas 736 de estas compulsas.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Redacción del Ministro señor Muñoz.
Rol N° 9.944-2.003.-

Dictada por la Séptima Sala de esta Corte, integrada por los ministros señor Rubén Ballesteros Cárcamo, señor Jorge Dahm Oyarzún y señor Sergio Muñoz Gajardo.