Concluida la elaboración de su reglamento de funcionamiento y la conformación de sus comisiones de trabajo, la Convención Constitucional avanza ahora en el debate de fondo. Una de las materias en que muchos esperan (y otros tantos temen) ver cambios, es la protección de la propiedad privada. Si bien la inclusión de esta garantía en la nueva Constitución parece fuera de duda, hay algunos aspectos específicos en que la asamblea podría introducir innovaciones relevantes. Uno de ellos es el monto de la indemnización por expropiación.
La Constitución vigente garantiza que toda persona afectada por una expropiación "tendrá siempre derecho a una indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado". Como parte de un argumento más amplio, que estima que el régimen constitucional de 1980 otorga una protección anómalamente amplia al derecho de propiedad, parte de la asamblea y algunos académicos han propuesto reemplazar esta fórmula por una que establezca que la indemnización por expropiación sea fijada por la ley, considerando tanto los intereses de la comunidad como de los afectados.
Desde una perspectiva comparada, la regulación de propiedad privada en la Constitución de 1980 es de manera efectiva singularmente amplia y detallada. Sin embargo, desde una aproximación funcional, la garantía de que la persona afectada por una expropiación sea indemnizada por el daño económico efectivamente sufrido es una norma común a nivel global. Por ejemplo, en los Estados Unidos, la Corte Suprema ha resuelto que el derecho a una "compensación justa" bajo la Quinta Enmienda garantiza a la parte afectada una indemnización que sea el equivalente total y perfecto en dinero del bien expropiado (U.S. v. Miller 317 U.S. 369 (1943), 373), mientras que la Constitución de Suiza establece explícitamente que el afectado por una expropiación tiene derecho a compensación total (Art. 26).
Por su parte, en la práctica, constituciones que siguen el modelo de ponderación de intereses públicos y privados llegan al mismo resultado. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional alemán ha resuelto que, si bien la Ley Fundamental Alemana no tiene un compromiso estricto con el valor de mercado como medida de la indemnización por expropiación (Art. 14(3)), en principio, la ponderación del interés público y privado se traduce en el derecho de la parte afectada a ser compensada por el daño efectivo sufrido, a menos que circunstancias excepcionales, como ser parcialmente responsable de la expropiación u obtener un beneficio económico de ella, justifiquen un monto menor (BVerfGE 24, 367). La Corte Europa de Derechos Humanos ha seguido una aproximación similar (James v United Kingdom [1986 ECHR 2]).
Existen tanto razones de eficiencia como argumentos de principios que explican la convergencia comparada hacia el precio de mercado como criterio básico para valorar la indemnización por expropiación. Según Ugo Mattei, tras esta fórmula estaría la adopción de lo que la Teoría de los Bienes Públicos ha demostrado ser la regla socialmente más eficiente para este tipo de problemas: por un lado, justifica que el Estado adquiriera forzadamente derechos de propiedad para los que no existe un mercado y que resultan esenciales para proveer bienes públicos, y, por el otro, garantiza que la totalidad del costo de la provisión de esos bienes públicos será absorbida por el Estado, sin imponer arbitrariamente externalidades negativas en la comunidad.
Además, desde el punto de vista de los principios, la fórmula del daño efectivo es también respetuosa de la dignidad individual y de la igualdad ante la ley, ya que evita que sujetos determinados sean instrumentalizados en beneficio colectivo por la vía de imponerles a unos pocos el costo económico de bienes que sirven a todos.
Lo anterior tiene tres implicancias. La primera es que no resulta evidente que la nueva Constitución deba reemplazar el criterio del daño efectivo por el del balance de intereses para mantenerse dentro de las tendencias dominantes del constitucionalismo contemporáneo. La segunda es que, aun si esa fuera la opción de la asamblea, el valor de mercado debiera seguir siendo el criterio primario para fijar la indemnización por expropiación. La tercera es reconocer que la expropiación de bienes concretos no es la mejor ruta para implementar políticas redistributivas.
