El capítulo más largo del proyecto de Constitución de la Convención, según el reordenamiento de los artículos que hizo la comisión de Armonización y que someterá a votación del pleno, es el segundo, sobre "Derechos fundamentales y garantías".
Allí, en más de 30 páginas, se van enumerando derechos tradicionalmente reconocidos en las constituciones chilenas y que están en la Carta Fundamental vigente, como el derecho a la vida, a la educación, a la propiedad y a la seguridad social, entre otros, pero aparecen varios completamente nuevos como el derecho a la vivienda, al deporte, a la ciudad y el territorio, al cuidado, derechos sexuales y reproductivos, a la alimentación adecuada, a la autonomía, a la protección de datos personales, y varios más.
Se trata de una primera modificación evidente, pero no la única, pues también respecto de quiénes tienen asegurados estos derechos la propuesta de la Convención corre el cerco.
La Carta vigente menciona en el artículo 19 sobre "Derechos y deberes" que son las personas quienes tienen asegurado dichos derechos, mientras que la propuesta de la Constituyente sostiene que son titulares de derechos fundamentales las personas, quienes pueden ejercerlos de forma individual o colectivamente; pero también que "los pueblos y naciones indígenas son titulares de derechos fundamentales colectivos” y que “la naturaleza será titular de los derechos reconocidos en esta Constitución que le sean aplicables".
Más allá de lo humano
Tomás Jordán, académico de la U. Alberto Hurtado (UAH), explica que los derechos fundamentales, desde la teoría, "son ciertos atributos que pertenecen a la persona humana y las constituciones los consideran de tal relevancia que los disponen en el texto fundamental o constitucional, de manera tal que al estar consagrado en un texto constitucional tienen una garantía normativa, una especial protección".
Pero añade que en los últimos años "desde los derechos fundamentales como atributos propios de las personas naturales se ha ido extendiendo a personas jurídicas, así como a otros sujetos de derecho que pasan a ser titulares de derechos fundamentales y objeto de protección con esta garantía normativa, como por ejemplo, la naturaleza".
Gaspar Jenkins, académico del Centro de Justicia Constitucional de la U. del Desarrollo (UDD) plantea que "el concepto mismo de derechos fundamentales es uno bien doctrinario. Ni el borrador ni la Constitución actual se meten a la definición". Por esto, afirma, "es interpretable" si los derechos de la naturaleza son o no fundamentales tal como está escrito en el borrador.
Lo anterior porque si bien la comisión de Armonización creó un capítulo distinto sobre "
Naturaleza y medioambiente", igualmente en el de "Derechos fundamentales y garantías" se menciona que la naturaleza será titular de derechos y al detallar la acción de tutela de los derechos fundamentales —que vendría a reemplazar al actual recurso de protección—, se establece que "tratándose de los derechos de la naturaleza y derechos ambientales, podrán ejercer esta acción tanto la Defensoría de la Naturaleza como cualquier persona o grupo".
El debate está abierto, dice Jenkins, porque a su juicio hay quienes plantean "que se trata de derechos que se interconectan entre sí y que, por ende, la categoría de derechos fundamentales ampliaría su marco protector para alcanzar también a los derechos de la naturaleza".
Judicialización
Respecto de la reclamación por la vulneración a los derechos fundamentales también la mirada es distinta.
La Constitución vigente considera el recurso de protección, que según la Biblioteca del Congreso, "es aquella acción que la Constitución concede a todas las personas que como consecuencia de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufren privación, perturbación o amenaza a sus derechos y garantías constitucionales". Estos, dice la misma entidad, se encuentran detallados en una lista de derechos del artículo 19 de la Carta Fundamental vigente. Algunos de los derechos por los que se puede activar este recurso son la igualdad ante la ley, derecho de propiedad y la libertad de enseñanza.
La Convención, en cambio, crea la acción de tutela, definida como la acción con la que "toda persona que, por causa de un acto o una omisión, sufra una amenaza, perturbación o privación en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, podrá concurrir por sí o por cualquiera en su nombre ante el tribunal de instancia que determine la ley, el que adoptará de inmediato todas las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho".
A la luz de lo anterior,
Valeria Lübbert, académica de la U. Diego Portales, afirma que el recurso de protección es más limitado a lo que podrá conocer la acción de tutela porque "(en el borrador) no hay una limitación en el catálogo de derechos que son susceptibles a ser protegidos por la tutela, que es lo que hoy en día hace el recurso de protección. Por ende, más contiendas de orden constitucional van a llegar a los tribunales por la vía de tutela de lo que actualmente son los recursos de protección", aventura.
A nivel Latinoamericano, la acción de tutela que Colombia consagró constitucionalmente en 1991 es considerada un referente. Según estadísticas de la Corte Constitucional de ese país (que está a cargo de conocer estas acciones), entre enero de 2019 y noviembre de 2021 se demandó la tutela en 1.614.742 derechos, cuyos tres principales fueron el derecho a petición (584.780), el derecho a la salud (377.399) y el derecho al debido proceso (186.274).
Jenkins cree que
los constituyentes fueron conscientes de una eventual avalancha de acciones de tutela y por ello decidieron "no entregar esa competencia a las cortes de Apelaciones que existen en el país, sino a los tribunales de instancia. Esto genera eso sí un segundo debate, si es que los tribunales de instancia, con ello me refiero a los tribunales cotidianos: jueces de letras, tribunales administrativos, jueces de garantía, serán capaces de tramitar esas causas".
Añade que "por lo que nos dirían algunos estudios relacionados al Poder Judicial, estos tribunales demostrarían tener una capacitación en materia de derechos fundamentales adecuada para enfrentar estos problemas, pero todo esto es hipotético. La Convención está haciendo una apuesta de que el sistema no se va a atochar como actualmente ocurre".
