Aquellos que han leído la propuesta de la Convención Constitucional no tienen más remedio que admitir que es un texto refundador. Las discusiones acerca de esta propuesta tienden a centrarse en cuatro o cinco aspectos controversiales. Esto es entendible no solo por sus ventajas comunicacionales, sino también porque el texto es extremadamente largo, impreciso y repleto de frases rebuscadas que confunden hasta a los propios convencionales. En esta breve columna quiero destacar un aspecto poco discutido: la garantía de "igualdad sustantiva".
Dentro del capítulo sobre los derechos fundamentales, el texto establece no solo la igualdad ante la ley y la no discriminación, sino también la garantía de la “igualdad sustantiva” (artículo 25). Este principio también se encuentra en las disposiciones generales y los capítulos del sistema electoral y sistemas de justicia. La cualificación sustantiva, en este caso, no es un inocuo adjetivo más u otro ejemplo de un texto de abundantes pleonasmos. Es un concepto legal que estipula un entendimiento de la igualdad y la discriminación radicalmente diferente del establecido en la historia constitucional chilena y de aquel plasmado en la "Ley Zamudio". Como ocurre con otros aspectos de este texto, el principio de igualdad sustantiva no está claramente definido, pero la literatura al respecto y
las propuestas de los convencionales sobre este tema nos permiten esbozar su contenido.
La idea de igualdad sustantiva parte del supuesto de que todos pertenecemos a ciertos grupos sociales dentro de una estructura injusta compuesta de sometidos y aventajados. Sus defensores generalmente se refieren a grupos identitarios (étnicos, raciales y sexuales, por nombrar algunos) y no a las clases sociales, que eran el foco de la vieja izquierda. El objetivo, de acuerdo con la mayoría de los escritos sobre este tema, es la igualación de resultados (equality of outcomes). Desde esta perspectiva, las diferencias entre estos grupos en términos de los resultados (educativos, salariales, electorales, etcétera) es prueba concluyente de discriminación. Esto es así más allá de los procesos, que pueden ser impecablemente imparciales. La discriminación se materializa aunque actuemos sin hostilidad ni propósito y con las mismas reglas para todos, y se sostiene y propaga por una cultura que legitima jerarquías.
Esta visión difiere de la perspectiva tradicional, la cual requiere un tratamiento igualitario a personas en iguales circunstancias y que se complementa con prohibiciones a la discriminación por raza, etnia, religión, sexo, orientación sexual, etcétera, —lo que implica que estas categorías no justifican un tratamiento diferenciado.
Garantizar la igualdad sustantiva, sostienen sus defensores, requiere que el Estado tome acciones afirmativas, orientadas a favorecer a un grupo sobre otro. Es más, a diferencia de casi todos los países que han adoptado políticas de acción afirmativa, en Chile estas no serían temporarias ni acotadas, se transformarían en un mandato constitucional (ver artículos 51, 64, 153, 189 y 350).
Esta nueva concepción de igualdad difiere de la concepción comúnmente aceptada en la tradición constitucional de las democracias liberales, basada en la igualdad ante la ley. Esta última reconoce que la igualdad de oportunidades no conlleva igualdad de resultados, sino que requiere imparcialidad en los procesos para obtenerlos. Promover mecanismos que en la práctica establecen un tratamiento desigual y una competición sesgada desvirtúa el concepto de igualdad ante la ley y redefine la discriminación. Desestima la imparcialidad por considerarla el resultado de un sesgo individualista y prioriza la identidad grupal como factor esencial para determinar beneficios y prioridades. Que la cancha esté pareja es insuficiente, el partido tiene que terminar empatado.
El alcance de estos nuevos principios, si la propuesta constitucional es finalmente aprobada, quedará en manos de los jueces. Pero sus consecuencias potenciales no deben ser subestimadas. Abren la puerta a la jerarquización legal de los individuos basada en sus supuestas pertenencias a diferentes grupos, entregan al Estado la autoridad de determinar qué grupos merecen un tratamiento preferente y fomentan el tribalismo político.
