El Canciller alemán, Olaf Scholz, visitó Chile en enero recién pasado. Inmediatamente después de aterrizar en Santiago se dirigió al Museo de la Memoria y Derechos Humanos, acompañado por el Presidente Boric. Al igual que los más de doscientos sitios de memoria en Alemania, el Museo de la Memoria no es solo una reparación moral para los miles de víctimas, sino que es también una declaración colectiva fuerte y clara de que la barbarie no debe volver a ocurrir. Es el monumento al “Nunca más” infinito que Patricio Aylwin declaró en el Estadio Nacional el 12 de marzo de 1990.
El compromiso político con el “Nunca más” también se debe reflejar en la Constitución. Por eso, el artículo 1° de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 1949 comienza así: “(1) La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público. (2) El pueblo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo”. Este artículo no puede ser modificado por reforma constitucional (art. 79).
La Constitución Política de Chile de 1980, en su versión original, obviamente no contiene nada parecido porque fue escrita en dictadura. Luego del plebiscito de 1988 comenzamos el tránsito hacia la recuperación de la democracia, la cual debía fundarse en el respeto irrestricto a los derechos humanos. A diferencia de lo ocurrido en Alemania, en que los perpetradores de los crímenes contra la humanidad fueron vencidos en una guerra mundial, nuestra transición implicó pactar con la dictadura militar saliente.
Así se consensuó la modificación al Artículo 5 de la Constitución, que introdujo un inciso 2 que dispone que los derechos humanos contenidos en los tratados ratificados por Chile y vigentes son un límite a la soberanía. Francisco Cumplido, uno de los negociadores de dicha reforma, aprobada en el plebiscito de 1989, reconoció que no se pudo incorporar explícitamente a los tratados de derechos humanos como parte integrante de la Constitución. En palabras de Cumplido: “Así las cosas, la interpretación definitiva del alcance de la Reforma Constitucional del Art. 5 va a quedar entregada a los Tribunales”.
En el Chile posdictadura hemos demostrado una y otra vez la incapacidad de la política de resolver los grandes problemas y hemos entregado la responsabilidad a los tribunales. La búsqueda por justicia requería hacer hacia un lado el DL de Amnistía de 1978.
Para el año 1990, los tribunales ya intentaban imponer responsabilidades penales por los crímenes cometidos durante la dictadura. Entonces los abogados querellantes argumentaron que, en el caso de los detenidos desaparecidos, se trataba de un secuestro que excedía el plazo de aplicación de la amnistía (la doctrina del secuestro permanente). En el caso de los asesinatos, en los que había claridad de que se habían cometido dentro del período cubierto por la amnistía, el problema parecía irresoluble.
Hasta que los querellantes invocaron los Convenios de Ginebra de 1949, alegando que las amnistías no se permiten en casos de crímenes de guerra. Pero en caso de incompatibilidad entre dos normas de igual jerarquía, la ley posterior deroga a la anterior, es decir, prevalecería el DL de Amnistía. Era el momento para que los tribunales aplicaran el Art. 5°. Así lo hicieron. Algunos tribunales interpretaron que los Convenios de Ginebra tenían jerarquía constitucional, y otros, que tenían jerarquía supralegal/infraconstitucional.
Treinta y cuatro años han transcurrido desde la reforma al Artículo 5. Hoy la política tiene una nueva oportunidad para prescribir que los tratados de derechos humanos forman parte de la Constitución. El texto de la Comisión Experta lo hace. En el numeral (1) reitera lo ya dispuesto por la actual Constitución, pero en el numeral (2) resuelve, por fin, que los tratados de derechos humanos tienen jerarquía constitucional al disponer que: “2. Las normas de derecho interno deberán interpretarse de forma compatible con aquellos tratados, favoreciendo la protección más amplia de la persona”.
El Partido Republicano ha manifestado su desacuerdo y propone no avanzar más allá de la jerarquía supralegal, agregando además algo insólito: que, en la interpretación de los tratados de derechos humanos, no se pueden utilizar instrumentos internacionales jurídicamente no vinculantes para el Estado de Chile, manifestando así su desconfianza hacia el derecho internacional de los derechos humanos. En vez de avanzar, nos proponen retroceder a los años ochenta.
