Fallo
de la Cuarta Sala de la Corte Suprema que quita a la jueza Karen Atala la
tuición de sus hijas
Santiago,
treinta y uno de mayo de dos mil cuatro.-
VISTOS Y TENIENDO UNICAMENTE PRESENTE:
PRIMERO.- Que don Jaime López Allende ha recurrido
de queja en contra de los Ministros y la Fiscal Judicial de la Corte de Apelaciones
de Temuco don Fernando Carreño Ortega, don Héctor Toro Carrasco
y doña Tatiana Román Beltramin, por estimar que procediendo
arbitraria e injustamente y actuando contra derecho, confirmaron la sentencia
de primera instancia que otorgó la tuición de sus hijas Matilde,
Victoria y Regina a su madre doña Jacqueline Karen Atala Riffo;
SEGUNDO.- Que en el escrito respectivo se imputan a los magistrados
recurridos las siguientes faltas o abusos graves, que fundamentan el recurso:
a) Haber privilegiado los derechos de la madre sobre los de las niñas;
b) Haber faltado a su deber legal de proteger la vulnerabilidad de las menores,
contrariando lo ordenado en normas constitucionales y legales relativas a
la materia;
c) Haber transgredido los principios que regulan la apreciación de
la prueba en conciencia en los juicios sobre asuntos de familia;
TERCERO.- Que la resolución objetada por el recurso se dictó
en los autos sobre tuición definitiva de las menores antes individualizadas,
hijas matrimoniales del demandante don Jaime López Allende y de la
demandada doña Jacqueline Karen Atala Riffo;
CUARTO.- Que del examen de los antecedentes reunidos en dichos autos, que
se tuvieron a la vista, es posible tener por acreditados los hechos que se
reseñan a continuación:
1° Que el demandante y la demandada contrajeron matrimonio el día
29 de marzo de 1993 y sus hijas nacieron en agosto de 1994, enero de 1998
y diciembre de 1999, de modo que en la actualidad cuentan con diez, seis y
cuatro años, respectivamente;
2° Que la vida conyugal y familiar de matrimonio se alteró por
problemas de convivencia que condujeron a la separación de hecho de
los cónyuges en febrero del año 2002, quedando de común
acuerdo a cargo de la madre la tuición y cuidado personal de las menores;
3° Que, con posterioridad, doña Jacqueline Karen Atala Riffo, asumiendo
explícitamente su condición homosexual, llevó a vivir
con sus hijas a una pareja de sexo femenino;
QUINTO.- Que, en las circunstancias descritas, el padre de
las menores dedujo su demanda dirigida a obtener la tuición de sus
hijas, sobre la base de argumentar que la decisión adoptada por la
madre siguiendo su tendencia homosexual, provoca daños en el desarrollo
integral psíquico y en el ambiente social de las tres menores; que
el interés de sus hijas hace necesario precaver las consecuencias perniciosas
que les provocará criarse bajo el cuidado de una pareja homosexual
y que, en cambio, la vida junto al actor, les brindará un ambiente
en el que psicológica y emocionalmente tendrán mayores seguridades
en su desarrollo personal;
SEXTO.- Que para resolver sobre el recurso de queja entablado
en contra de los jueces que se pronunciaron en segundo grado sobre la tuición
de las menores antes individualizadas, es preciso tener en cuenta que las
normas que rigen la materia se contienen básicamente en el Título
IX de Libro I del Código Civil y han sido aplicadas en la sentencia
que motiva el presente recurso disciplinario;
SEPTIMO.- Que entre esas disposiciones, que tratan “De
los Derechos y Obligaciones entre los Padres y los Hijos”, los incisos
primeros de los artículos 224 y 225 versan sobre el “cuidado
personal de la crianza y educación de sus hijos”, el que radican
de consuno en los dos padres o únicamente en la madre, si ellos viven
separados, estableciendo en ambos casos lo que se denomina un derecho-deber
para los progenitores, tal como lo reconoce expresamente el artículo
236 del mismo Título al referirse a la educación de los hijos;
OCTAVO.- Que, en efecto, la tuición que ellos pueden
ejercer en conjunto o únicamente la madre, en caso de separación,
no sólo importa el ejercicio de facultades, como las señaladas
en el artículo 234 del mismo Código Civil o la de “escoger
el establecimiento de enseñanza para sus hijos”, que contempla
el inciso cuarto del N°11° del artículo 19 de la Constitución
Política, sino especialmente obligaciones y responsabilidades para
quienes tienen a su cargo el cuidado personal de los hijos;
NOVENO.- Que el ejercicio de las potestades y la ejecución
de los deberes que comprende la tuición debe llevarse a cabo en el
marco del principio básico que orienta en la materia el ordenamiento
jurídico nacional y que recoge, entre otros preceptos, el inciso segundo
del artículo 222 del mismo Código Civil al declarar que “la
preocupación fundamental de los padres es el interés superior
del hijo…” y al que responden igualmente las disposiciones de
los párrafos primeros de los artículos 3° y 9° de la
Convención Internacional sobre Derechos del Niño” ratificada
por Chile, según las cuales en todas las medidas que le conciernan,
es primordial atender al interés superior del niño sobre otras
consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer
necesario separarlo de los padres;
DECIMO.-
Que los
tribunales están obligados a considerar ese principio esencial al resolver
los asuntos relacionados con derechos y obligaciones de padres e hijos, tanto
porque esa noción representa el espíritu general de la legislación
en la materia, cuanto porque así lo manda el legislador al establecer,
en el inciso segundo del artículo 242 del Código citado, que
“en todo caso, para adoptar sus resoluciones, el juez, atenderá
como consideración primordial, el interés superior del hijo…”;
UNDECIMO.- Que la mencionada regla del inciso primero del artículo
225 del Código Civil, que previene que en el caso de que los padres
vivan separados el cuidado personal de los hijos toca a la madre, no es una
norma absoluta y definitiva. El inciso segundo del mismo artículo prescribe
que,“no obstante, mediante escritura pública o acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento,
ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que
el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre”
y su inciso tercero dispone que “en todo caso, cuando el interés
del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada,
el juez podrá entregar su cuidado personal a otro de los padres…”;
DUODECIMO.- Que, en consecuencia, el tribunal puede confiar el cuidado
personal de los hijos al otro padre, haciendo cesar la tuición de quien
la ejerce, si existe una causa calificada que haga indispensable adoptar la
resolución, siempre teniendo en cuenta el interés del hijo;
DECIMO TERCERO.- Que la situación planteada en los
autos en que se ha entablado el presente recurso de queja, revela que los
jueces recurridos no consideraron debidamente los efectos que ella puede acarrear
en el cabal resguardo de los intereses de las hijas y cometieron falta o abuso
grave tanto al aplicar las normas legales que rigen la materia, como al apreciar
los antecedentes de la causa en que pronunciaron la sentencia que ha originado
el recurso;
DECIMO CUARTO.- Que, en ese sentido, cabe anotar que en el
campo de los asuntos de familia o que afectan a menores, las decisiones que
la ley comete al tribunal también son y deben ser de resorte y responsabilidad
propia e indelegable de los jueces respectivos, de suerte que los informes
o dictámenes de psicólogos o asistentes sociales u otros profesionales
que se alleguen por las partes a la causa o que ordene el tribunal, son sólo
elementos de la convicción que deben formarse personalmente los jueces,
al ponderar en su conjunto los medios de prueba;
DECIMO QUINTO.- Que en el juicio de tuición de las
menores López Atala se hizo valer la opinión de diferentes psicólogos
y asistentes sociales acerca de que la condición de homosexual de la
madre no vulneraría los derechos de sus hijas, ni la privaría
de ejercer sus derechos de madre, pues se trata de una personal normal desde
el punto de vista psicológico y psiquiátrico. En cambio, se
ha prescindido de la prueba testimonial, producida tanto en el expediente
de tuición definitiva como del cuaderno de tuición provisoria,
que se han tenido a la vista, respecto al deterioro experimentado por el entorno
social, familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de las
menores, desde que la madre empezó a convivir en el hogar con su pareja
homosexual y a que las niñas podrían ser objeto de discriminación
social derivada de este hecho, pues las visitas de sus amigas al hogar común
han disminuido y casi han cesado de un año a otro. Por su parte, el
testimonio de personas cercanas a las menores, como son las empleadas de la
casa, hacen referencia a juegos y actitudes de las niñas demostrativas
de confusión ante la sexualidad materna que no han podido menos que
percibir en la convivencia en el hogar con su nueva pareja;
DECIMO SEXTO.- Que, en el mismo orden de consideraciones,
no es posible desconocer que la madre de las menores de autos, al tomar la
decisión de explicitar su condición homosexual, como puede hacerlo
libremente toda persona en el ámbito de sus derechos personalísimos
en el género sexual, sin merecer por ello reprobación o reproche
jurídico alguno, ha antepuesto sus propios intereses, postergando los
de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual
en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas
separadamente del padre de éstas;
DECIMO SEPTIMO.- Que, aparte de los efectos que esa convivencia
puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las
hijas, atendida sus edades, la eventual confusión de roles sexuales
que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de
sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino,
configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las
menores respecto de la cual deben ser protegidas;
DECIMO OCTAVO.- Que, por otro lado, fuerza es admitir que
dicha situación situará a las menores López Atala a un
estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno
familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros
de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas
a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectará
a su desarrollo personal;
DECIMO NOVENO.- Que las condiciones descritas constituyen
ampliamente la “causa calificada” que el legislador ha incluido
entre las circunstancias que en conformidad con el artículo 225 del
Código Civil, autorizan al juez para entregar el cuidado personal de
los hijos al padre en lugar de la madre, pues ellas configuran un cuadro que
irroga el riesgo de daños, los que podrían tornarse irreversibles,
para los intereses de las menores, cuya protección debe preferir a
toda otra consideración, en los términos definidos imperativamente
por la normativa que gobierna la materia;
VIGESIMO.- Que al no haberlo estimado así los jueces
recurridos, por no haber apreciado estrictamente en conciencia los antecedentes
probatorios del proceso y haber preterido el derecho preferente de las menores
a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente
y apreciada en el medio social, según el modelo tradicional que le
es propio, han incurrido en falta o abuso grave, que debe ser corregido por
la vía de acoger el presente recurso de queja; y
EN CONFORMIDAD, además, con lo dispuesto en los artículos 545
y siguientes del Código Orgánico de Tribunales, SE ACOGE el
recurso de queja deducido a fojas 24 y, por ello, SE INVALIDAN, tanto la sentencia
de treinta de marzo de dos mil cuatro, escrita a fojas 768, como el fallo
de primer grado de fecha veintinueve de octubre de dos mil tres, que se lee
a fojas 659 y SE DECLARA que se concede a don JAIME LOPEZ ALLENDE la tuición
de sus hijas menores Matilde, Victoria y Regina López Atala, haciéndose
lugar a la demanda de lo principal de fojas 18.
Acordada con el voto en contra de los Ministros señores José
Benquis C. y Orlando Álvarez H., quienes estuvieron por rechazar el
recurso de queja de que trata, en virtud de las reflexiones que siguen:
1°) Que este Tribunal debe decidir el recurso de queja
interpuesto por don Jaime López Allende en contra de los Jueces de
segunda instancia de la Corte de Apelaciones de Temuco, por haber confirmado
la sentencia de primer grado que otorgó a la madre la tuición
de sus tres hijas menores de edad.
2°) Que antes que nada se hace indispensable precisar
que el recurso sublite no es un recurso procesal que habilite a este Tribunal
para resolver todas las cuestiones de hecho y de derecho planteadas por las
partes en el pleito. Es plenamente sabido, ya que así lo dispone el
artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, que el
recurso de queja es un recurso disciplinario, cuya exclusiva finalidad es
la corrección de las faltas o abusos graves cometidos en la dictación
de una resolución jurisdiccional, a través, a) de la invalidación
de ella y b) de la aplicación de medidas disciplinarias a los jueces
que incurrieron en la grave falta o abuso contenida en la resolución
anulada.
3°) Que, entonces, y descartando por imperativo legal
que el recurso de queja pueda significar en esta Corte Suprema la apertura
de una tercera instancia –que nuestro sistema procesal no acepta- o
que fuese un medio apto para imponer opiniones o interpretaciones discutibles,
corresponde examinar si los jueces impugnados han incurrido en alguna falta
o abuso grave al entregar a su madre, doña Jacqueline Karen Atala Riffo
el cuidado de sus tres hijas menores, Matilde, Victoria y Regina López
Atala, de 10, 8 y 4 años.
4°) Que la materia en cuestión se encuentra regida
por el artículo 225 del Código Civil que en lo pertinente dispone:
“Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal
de los hijos”.
“En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable,
sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar
su cuidado personal al otro de sus padres.”
Como se advierte, el legislador hizo primar por sobre las pretensiones de
los padres el interés superior del niño, dando de esta forma
aplicación a la Convención sobre los Derechos del Niño.
En cuanto a la redacción que los legisladores dieron al artículo
225 aludido, la doctrina ha interpretado que al establecer una preferencia
legal respecto de la madre en la tuición de sus hijos menores no se
ha hecho otra cosa que hacer primar el principio del interés superior
del niño por sobre el principio de igualdad (Claudia Schmidt,”Relaciones
filiales personales y patrimoniales”; Claudia Schmidt y Paulina Veloso,
“La filiación en el nuevo derecho de familia”,Conosur,2001).
5°) Que para una más acabada interpretación
de la normativa, si se recurre a la historia fidedigna de la ley que modificó
en el Código Civil el estatuto de la filiación, se advierte
que primó en los legisladores la idea de privilegiar, cuando los padres
estuvieren separados, la opción de la madre en el cuidado de los hijos
menores, por estimar que ello constituye un hecho natural. En efecto, de acuerdo
con lo que aparece en las actas respectivas de la Comisión Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento, “la mayoría de la
Comisión -integrada por los HH Senadores Sres. Fernández, Larraín
y Otero- estimó que, en principio, el cuidado personal de los hijos
pertenece naturalmente a la madre, por ser más idónea, y las
indicaciones sólo consagran esa realidad al darle el carácter
de regla general”. La minoría –los HH Senadores Sres. Hamilton
y Sule- hizo presente que, aunque mantenía sus prevenciones, como creía
que en esta materia, por ser tan delicada, era conveniente que la Comisión
tuviere un criterio unánime, se sumaría a la idea de establecer
que si los padres viven separados, toca a la madre el cuidado personal de
los hijos. Ello motivó que la citada indicación fuera aprobada
por unanimidad en la Comisión.
En el Informe emanado de la Comisión aparece que “La radicación
legal del cuidado de los hijos…evita numerosas dificultades y responde
a la práctica, que demuestra que lo más frecuente es que sea
la madre la que lo asuma cuando los padres no viven juntos” (Anexo Documentos,
sesión 12).
6°) Que, como ya se vió, esta regla general admite
modificaciones “cuando el interés del niño lo haga indispensable,
sea por maltrato, descuido u otra causa justificada”, en cuyo caso el
juez podrá (no es imperativo) entregar su cuidado personal al otro
de los padres.
Por consiguiente, el juez no puede variar la norma general de la radicación
del cuidado de los hijos, por arbitrio o con fundamentos faltos de justificación,
livianos o ambiguos, sino únicamente cuando un examen restrictivo de
la normativa legal y de los antecedentes acompañados demuestre un “indispensable”
interés del niño.
7°) Que no aparecen de los autos tenidos a la vista que
existan antecedentes de los que pudiera especularse que la madre (de profesión
Abogado y que se desempeña como Jueza) hubiese maltratado o descuidado
a sus hijas.
Ya se mencionó que puede originar la alteración de la citada
regla general la existencia de una “causa justificada”. Lo cual
lleva a asentar que la calificación de la justificación no puede
estar regida por el mero capricho o arbitrio del juez.
El padre de las menores imputa a la madre una supuesta inhabilidad moral para
ejercer el cuidado de sus hijas porque ésta, luego de la ruptura matrimonial,
manifestó una opción homosexual y se encuentra conviviendo con
una pareja femenina.
8°) Que para armonizar las diferentes disposiciones legales
aplicables en la especie e interpretar debidamente a qué tipo de causa
se refiere el ya referido artículo 225, conviene examinar el artículo
siguiente (art. 226, inc.1°), el cual previene que “podrá
el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres,
confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.”
El concepto de inhabilidad física o moral se encuentra expresamente
definido en el artículo 42 de la Ley de Menores, que señala
: “Para los efectos del artículo 226 del Código Civil,
se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad
física o moral: 1°) cuando estuvieren incapacitados legalmente;
2°) cuando padecieren de alcoholismo crónico; 3°) cuando no
velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo; 4°)
cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en lugares
públicos a la vagancia o a la mendicidad…; 5°) cuando hubieren
sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6°)cuando maltrataren
o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en
el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7°) cuando cualesquiera
otras causas coloquen al menor en peligro moral o material”.
9°) Que, al respecto, en los dictámenes que obran
en los autos agregados, tanto los sicólogos como las asistentes sociales,
infieren que la homosexualidad de la madre no vulnera los derechos de las
niñas, ni priva a aquella de ejercer su derecho de madre, ya que desde
una perspectiva sicológica o siquiátrica, a juicio de dichos
expertos, se trata de una persona absolutamente normal. De ello puede desprenderse
que está también habilitada, como sucede en la realidad para
ejercer como Jueza, cargo para en cuyo desempeño no aparece cuestionada
su moralidad.
En tal emergencia, restarle a la madre, sólo por su opción sexual,
la tuición de sus hijas menores de edad –como lo ha requerido
el padre sobre la base de apreciaciones netamente subjetivas- involucra imponer
tanto a aquellas como a la madre una sanción innominada y al margen
de la ley, amén de discriminatoria.
10°) Que, en síntesis, de lo reflexionado –a
lo que cabe añadir que en este tipo de materias los jueces tienen la
facultad de apreciar la prueba en conciencia- corresponde concluir que, en
opinión de estos disidentes, los Jueces recurridos al dictar sentencia
confirmando el fallo de primera instancia que entregaba la tuición
de sus hijas a la madre, no sólo no han cometido ninguna falta o abuso
grave, que los haga merecedores de ser castigados disciplinariamente, sino
que por el contrario han dado correcta aplicación a la normativa vigente.
Pasen estos antecedentes al Tribunal Pleno, de conformidad con lo dispuesto
en el inciso final del artículo 545 del Código Orgánico
de Tribunales.
Regístrese, agréguese copia autorizada de esta resolución
a los autos originales tenidos a la vista, los que serán devueltos
en su oportunidad, hecho, archívese.
Nº 1.193-03.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los
Ministros señores José Benquis C., José Luis Pérez
Z., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. Santiago,
31 de Mayo de 2004.
Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, señor Carlos Meneses Pizarro.