Fallo de la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones que revoca el procesamiento a tres implicados en el caso Mop-Ciade


Santiago, catorce de mayo de dos mil tres.

Vistos y teniendo presente:

1° Que, Iván Abel Pastén Muñoz (fojas 1.367) y Armando Alvarez Trujillo (fojas 1.368) han interpuesto sendos recursos de apelación en contra de la resolución que rola de fojas 1.242 a 1.262 de autos, que los sometió a proceso como autor del delito de fraude al Fisco al primero; y, como co-autor de malversación de caudales públicos al segundo.

2° Que, ambos apelantes fundamentan sus recursos en similares términos, es decir, que en la especie no se reúnen los requisitos previstos por el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal, tanto en lo relativo a la existencia del delito mismo como en cuanto a la participación de los encausados.

3° Que de conformidad al auto de procesamiento, Iván Pastén Muñoz ha sido encausado como autor del delito de fraude al Fisco.

Los hechos fundantes de tal imputación consistieron en lo siguiente: El señor Pastén, que a la fecha de los hechos se desempeñaba como analista presupuestario de la Subsecretaría de Obras Públicas, tuvo en algún momento la posibilidad de acceder a un contrato con Ciade para la realización de una consultoría en Administración de Recursos Humanos como Apoyo a la gestión de los Programas de Aguas Lluvias, Defensas Fluviales y Vías Aluvionales. Sin embargo, al no contar con boletas de honorarios por tener problemas tributarios no solucionados, pidió a una tercera persona que firmara el contrato -que de hecho él realizaría- con Ciade y luego, una vez concluido el trabajo, pidió a esa misma persona que emitiera una boleta por los honorarios estipulados, y así obtuvo el pago de sus servicios.

Los hechos descritos son considerados por el juez instructor como fraude al Fisco.

4° Que, la figura penal del fraude al Fisco se encuentra establecida en el artículo 239 del Código Penal, en los siguientes términos: "El empleado público que en las operaciones en que interviene por razón de su cargo, defraudare o consistiere que se defraude al Fisco, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o beneficencia, sea originándoles Ciento del perjuicio causado".

5º Que, subsumidos los hechos en la norma aparece de manifiesto que en la especie no se está en presencia de un fraude al fisco.

Para que concurra la figura antes transcrita, deben reunirse diversos requisitos:
a) existencia de una pérdida o privación de un legítimo lucro o ganancia.
b) que dicha pérdida o privación de ganancia se produzca en una operación celebrada por el fisco con un particular.
c) Que la referida pérdida o privación encuentre su origen en la participación punible de un funcionario público.

En el caso de los autos no concurre ninguno de los elementos antes señalados El fisco no sufre ninguna pérdida pues los dineros desembolsados fueron, precisamente para pagar un trabajo o una labor distinta del trabajo de funcionario público el que se ha realizado en forma efectiva una contraprestación. En el caso de autos la consultoría materia del contrato se realizó; y, por dicho trabajo se pagó al suma previamente estipulada. El que se haya hecho uso de una boleta de honorarios de una tercera persona para obtener el pago de los honorarios puede constituir una irregularidad administrativa y tributaria que puede ser investigada, pero que en ningún caso constituye fraude al Fisco pues no produjo prejuicio patrimonial alguno, más aún cuando el impuesto originado por la gestión profesional fue enterado oportunamente. Que atendido lo resuelto, esta Corte actuando de oficio, dejará sin efecto el auto de procesamiento de Julieta Silva Díaz en que se le imputaba la calidad de cómplice del delito de fraude al Fisco.

6º Que en lo que se refiere al enjuiciado Alvarez, no se dan, en el actual estado de tramitación, los presupuestos legales para someterlo a proceso.

Por lo antes expuesto, y por no reunirse en la especie los requisitos establecidos por el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal, se revoca, en lo apelado, el auto de procesamiento de dos de mayo en curso, escrito a fojas 1242 y, en consecuencia, se declara:

A.- Que Iván Pastén Muñoz y Armando Alvarez Trujillo no son procesados, por ahora, en estos autos.

B.- Que actuado esta Corte de oficio y por los fundamentos antes expresados se deja sin efecto el auto de procesamiento dictado en contra Julieta Silva Díaz, en la referida resolución como cómplice del delito de fraude al Fisco.

Se previene que la ministro señora Valdovinos concurre a la revocación de los autos de procesamiento dictados contra de los enjuiciados Pastén y Álvarez, teniendo únicamente presente:

1° Que los antecedentes de autos -en el estado actual del proceso- son insuficientes para formar convicción judicial en cuanto se encontraría justificada la existencia de los delitos que se investigan.

2° Que en las condiciones anotadas, no se divisa posibilidad de pronunciarse sobre una eventual participación de alguna persona en un delito no configurado aún.

Acordada en cuanto a la revocación del procesamiento que afecta a Julieta Silva Díaz con el voto en contra de la ministro señora Valdovinos quien fue de parecer de no actuar de oficio.

Acordada la resolución en lo que se refiere al procesamiento que afecta a Armando Enrique Álvarez Trujillo, con el voto en contra dl ministro Sr. Dahm, quien estuvo por confirmar a su respecto el auto de procesamiento, teniendo para ello presente:

1° Que los antecedentes hasta ahora reunidos en autos, aparece que entre la Dirección General de Obras Públicas y el Centro de Investigaciones Aplicadas para el Desarrollo de la Empresa (Ciade) se celebró el 13 de agosto de 2001 un contrato denominado "Diseño e Implementación de un Sistema de Evaluación de Propuestas Públicas y Contratos a Nivel de las Secretarías Regionales Ministeriales de Obras Públicas", en base a una propuesta privada de agosto de 2001, el que fue aprobado mediante Decreto D.G.O.P N° 292 de 27 de septiembre del Ministerio de Obras Públicas, del que tomo razón la Contraloría General de la República el 29 de octubre de 2001, que representa un desembolso de $270.000.000 para realizarlo.

Antes que dicho contrato se perfeccionara, se procedió a girar cheques para quienes debían efectuar la labor contratada, en su mayoría Seremis de Obras Públicas. Una vez perfeccionado este contrato se procedió nuevamente a girar cheques, esta vez para regularizar contablemente el egreso anterior que había efectuado la Universidad de Chile, entidad de la cual depende el Ciade.

2° Que tal contrato, fue cumplido mediante un informe fechado en Enero de 2002, que es entregado al Ministerio de Obras Públicas.

De la simple lectura de tal informe aparece que éste es meramente descriptivo del problema que se supone debía abarcar, cual era el motivo por el cual las obras contratadas se excedían tanto del valor previamente adjudicado. Tiene solamente afirmaciones generales de cuál es el problema a analizar, y con igual tratamiento se esbozan las posibles razones de su origen y cuáles serían las posibles soluciones. Finalmente aparecen unos cuadros en que se colocan las sumas originales de lo contratado y las sumas finalmente pagadas.

3° Que de lo anterior y en la actual etapa de investigación de la causa, a juicio del disidente, se encuentra suficientemente justificada la existencia del delito de malversación de caudales públicos con motivo de la celebración, implementación y pago de este contrato. Ello en razón de que aparece que un grupo de personas tanto del Ministerio de Obras Públicas como del CIADE, elaboraron un contrato para una tarea específica, cual era el implementar un sistema de propuestas que evitara el problema que se le presentaba al ministerio cual era el que terminaba pagando, por concepto de obras complementarias, elevadas sumas que excedían con creces el proyecto inicial. Para este efecto CIADE celebró contratos con los Seremis de Obras Públicas del país, quienes en definitiva debían realizar tal estudio, para finalmente entregar un informe el que por su generalidad en caso alguno podía satisfacer ni siquiera mínimamente el requerimiento original.

Y si a ello se agrega que los distintos Seremis que debían elaborar tal informe se limitaron a responder unas encuestas y algunos de ellos a elaborar unos informes preliminares de los que se desconoce su contenido, se refuerza la idea que este contrato no fue más que el medio para sustraer fondos fiscales.

4° Que además de lo anterior cabe tener en consideración la circunstancia que antes de que se encontrara totalmente tramitado el decreto que aprobaba el convenio, se procedió a girar cheques por sumas aproximadas a los ocho millones de pesos -excepto un caso que fueron sólo seis millones- a los Seremis que debían realizar el informe, con fondos pertenecientes a la Universidad de Chile, para posteriormente, una vez ya realizado el trámite, girar nuevamente los dineros para ajustarlos contablemente en la universidad, ingresándolos en efectivo en una de las cajas de fondos de la misma, operación que registra, hasta el momento, un faltante de veinticuatro millones de pesos.

Se previene que el Abogado Integrante señor Cruchaga concurre al fallo que evoca el auto de procesamiento que afecta a Álvarez Trujillo, teniendo en cuenta, además, las siguientes consideraciones:

1° Que, en el caso de Armando Álvarez, el juez lo ha procesado como co-autor de delito de Malversación de Caudales Públicos, junto a los funcionarios de las Universidad de chile, Gabriela Teresa Contreras Meneses y Leonardo Segundo Sánchez Vásquez.

Los hechos que motivaron este procesamiento son los siguientes: Encontrándose pendiente la aprobación de los contratos entre el CIADE y los respectivos Secretarios Regionales Ministeriales, funcionarios de la Universidad entre los que se encontraba el encausado, procedieron a pagarles a dichos Seremis, en forma anticipada, la suma de $116.400.00.- Para el efecto giraron 13 cheques de la cuenta corriente de la facultad, bajo el concepto de "giros a rendir". Posteriormente , para regularizar la situación, se volvieron a emitir otros 13 cheques a nombre de cada uno de los SEREMIS, los cuales fueron cobrados por caja por el auxiliar de aseo quién posteriormente las entregaba a sus jefes quienes, luego de introducirlas en sobres, las guardaban en la caja de esa Dirección. Sin embargo, hecho el arqueo final, se detectó un faltante de $24.681.468.

Según el juez instructor dicha situación constituye el delito de malversación de caudales públicos en su variante de "peculado"

2° Que, el delito de malversación de caudales públicos se encuentra tipificado en el artículo 233 del Código penal, en los siguientes términos: "El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, los subtrajere o consistiere que otro los substraiga, será castigado..."

3° Que, de acuerdo a la doctrina, la malversación de caudales públicos es esencialmente un delito de apoderamiento con ánimo originario de apropiación. Se trata de substraer los caudales de manos de quién los detenta legítimamente. Por ello el tipo base es el hurto y para saber cuando se produce la consumación es necesario acudir a los momentos consumativos del hurto. (Álvaro Bunster, La malversación de caudales públicos, 1947. pag.57).

Por lo cual, mientras no se encuentre absolutamente establecido en el proceso que los 24.681.468.-; fue substraído con ánimo de apropiación; y, que dicha substracción pueda imputarse sin lugar a dudas a una persona determinada, no es posible considerar que concurren los requisitos previstos en el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal, motivo por el cual, deberá revocarse el auto de procesamiento dictado en contra de don Armando Enrique Trujillo, y, consecuentemente a lo señalado estuvo por dejar sin efecto, de oficio el auto de procesamiento de Gabriela Teresa Contreras Meneses y Leonardo Segundo Sánchez Vásquez.

Devuélvase, con sus documentos.
Redacción del abogado integrante señor Cruchaga, las prevenciones y votos en contra, sus autores.
N° 11.990.2003.-

Dictada por la Sexta Sala de esta Corte, integrada por los ministros señor Jorge Dahm Oyarzún y señora Amanda Valdovinos Jéldes y abogado integrante señor Angel Cruchaga Gandarillas.

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