La comisión de Derechos Fundamentales deberá modificar la redacción y fondo de 36 artículos rechazados en general la semana pasada por el pleno de la Convención si quiere que sean parte de la nueva Carta Fundamental.
Entre estos, seis son relativos al derecho a la propiedad: los artículos sobre derecho de emprender, definición del derecho de propiedad, propiedad intelectual e industrial, sobre expropiación, derecho de propiedad indígena y acerca del despojo, desposesión y restitución territorial de pueblos y naciones indígenas.
La coordinación de dicha comisión, integrada por César Valenzuela (Colectivo Socialista) y Janis Meneses (Movimientos Sociales Constituyentes) había solicitado al pleno que si la intención era rechazar los artículos,
esto fuera en la votación en general para tener tiempo para hacer las correcciones. "Si fueron rechazadas tanto por sectores de la izquierda, la centroizquierda y la derecha, habla de que efectivamente las normas tenían problemas y eso fue reconocido por nosotros en la coordinación", explica Valenzuela.
Es que, precisamente, llamó la atención que el rechazo de estas normas contó con votos en contra tanto de la izquierda como de la derecha. Claro que sus argumentos respecto de qué hay que modificar son distintos.
Tatiana Urrutia (Frente Amplio), por ejemplo, dice que en la norma sobre libertad de emprender se deben hacer ajustes de forma, pues “no define adecuadamente el contenido del derecho y lo mezcla con otros elementos que hacen difícil su aplicación en la práctica”. Además afirma que "la propiedad industrial no nos parece que deba contar con una protección constitucional especial, distinta a la propiedad general".
Por otro lado, Bernardo Fontaine (Independientes-RN-Evópoli) cree que artículo que menciona que "la función social y ecológica de la propiedad comprende los intereses generales del Estado, la utilidad y salubridad pública, la conservación del medio ambiente, los derechos de la naturaleza, y el mejoramiento de las condiciones de vida del común de los habitantes" es muy imprecisa y amplia, pues "permite restricciones sin límites a la propiedad".
Para Elsa Labraña (Coordinadora Plurinacional), "lo mínimo que tiene que tener el derecho a la propiedad es que se establezcan los límites en cuanto a la función social y ecológica y que queden bien descritas, para que después no tengamos miles de interpretaciones de qué significa la función ecológica". También piensa que deben quedar descritos "los distintos tipos de propiedad: la comunitaria, la colectiva, la indígena, la pública, y la estatal. Si la norma va a salir, que salga completa".
Además dice que debe existir un debate sobre la nacionalización "estipulado como herramienta del Estado para hacerse de la propiedad de los recursos estratégicos".
Por su parte, Tammy Pustilnick (INN), sostiene que como colectivo esperan que haya una
regulación más clara sobre expropiación, "estableciendo garantías mínimas como lo son el pago de la indemnización correspondiente al daño patrimonial efectivamente causado, que dicho pago sea previo a la toma de posesión y que la forma de pago sea al contado, salvo acuerdo en contrario de las partes". Agrega que INN votó contra normas vinculadas al derecho de propiedad de los pueblos indígenas "porque consideramos que deben ser perfeccionadas y delimitadas antes de pasar a un análisis pormenorizado de las mismas por el pleno".
El análisis del coordinador Valenzuela es que "no hay posibilidad de que el derecho a la propiedad o la libertad de emprender queden fuera de la propuesta de nueva Constitución. Son elementos centrales que nadie está objetando, sino que su contenido, su alcance, es la materia de discusión".
Las advertencias
Para Arturo Fermandois, académico de la facultad de Derecho de la U. Católica, la Carta Fundamental debe consagrar el derecho de propiedad, de lo contrario, dice, sería una Constitución "totalitaria; retrotraería a Chile a la monarquía absoluta, cuando las propiedades eran exclusivamente feudales y de la Corona".
Revisando las normas, expertos advierten problemas de redacción y de fondo. A Guillermo Larraín, de la facultad de Economía y Negocios de la U. de Chile, le parece raro que el artículo sobre derecho de propiedad no quedaran amparados "los títulos administrativos que habiliten la prestación de servicios públicos o de interés general o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes comunes”. Con esto “estamos jugando al interior de un artículo a la zancadilla, tratando de dar bienes comunes como un derecho de propiedad débil en vez de enfrentar directamente el tema del agua, las pertenencias mineras y dar una solución. Así como está redactado no es la forma de resolverlo", dice.
Natalia González, directora de asuntos jurídicos de Libertad y Desarrollo, opina que tal norma "tiene repercusiones sobre la certeza jurídica de quienes realicen esas actividades" ya que “creará una gran incertidumbre” pues terminaría por precarizar el título de empresas con derecho de aprovechamiento o con título concesional.
Por su parte, Tomás Flores, académico de la Escuela de Negocios de la U. Adolfo Ibáñez, advierte que "este grupo de normas: derecho a la propiedad, expropiación y libertad de emprender son más débiles de lo que hoy existe (...) así como están, estas tres normas no atraen la inversión". Flores advierte que un derecho a la propiedad más débil "solo incentiva inversiones cortas, donde compras el activo, realizas la actividad, obtienes la ganancia y te vas".
Carolina Meza, del Núcleo Constitucional de la U. Alberto Hurtado, opina que si bien "la norma de propiedad indígena tiene que estar en la Constitución (...), la propuesta es un poco extensa y debe ser revisada y puntualizada para que no queden normas que sean susceptibles de conflictos y complejidades. Hay partes que podrían pasar a ser leyes, pero en general se condicen con los textos de países como Nueva Zelandia y algunos latinoamericanos".
González indica que la norma otorga a los pueblos originarios una propiedad colectiva, lo que terminará por afectar la propiedad individual de los mismos, mientras que el establecer una categoría especial para sus territorios "perjudica la actividad productiva favorable para todos", asevera.
Pago justo
Un tema importante a resolver de acuerdo con los académicos es la reformulación de los alcances de la expropiación.
Larraín resalta que aunque la norma señala que para una expropiación debe existir un pago justo,"la pregunta es quién determina eso (...) porque evidentemente el Estado tiene un conflicto de interés. Tiene que haber una forma de establecer la protección de los intereses de la parte más débil que en general es el individuo". Si esto no ocurre, Larraín explica que deberá verlo la ley, sin embargo, opina que "debiera tener estatus constitucional".
González agrega: "Se señala que si no quedo satisfecho puedo reclamar al legislador. ¿Cómo hago eso si fue él quien determinó el monto?". Meza, en tanto, cree que si bien se ajusta a un estándar internacional, "sería relevante especificar un poco más el monto, la forma y oportunidad de pago, sin caer en la sobrerregulación de la Constitución del 80".
Fermandois opina que "el texto debe reparar el error de dejar en la vaguedad el monto de la indemnización. Debe reponerse también el derecho a reclamar el monto mismo a los tribunales ordinarios —como es en Alemania— y no especiales que la ley pueda crear".
Añade que "los tratados internaciones obligan a Chile a que la indemnización por la expropiación debe ser 'pronta, justa y efectiva'. El texto debilita, precariza la garantía hasta hacerla vaga e incierta".
