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Borrador de Constitución tiene normas indigenistas con mayor desarrollo que en otros países americanos

La definición de plurinacionalidad y la restitución de tierras como mecanismo preferente para tratar el derecho a territorio son algunas de las innovaciones chilenas.

13 de Mayo de 2022 | 07:42 | Por M. Vega y P. Villarino, Crónica Constitucional
El Mercurio
"Esta Convención transformará a Chile en un Chile plurinacional, un Chile intercultural", dijo Elisa Loncon (mapuche) el 4 de julio, en su primer discurso como presidenta de la Convención. Mucho ha ocurrido desde ese día, pero las palabras de Loncon encuentran eco en lo que ya está en el borrador de Constitución impulsado por los escaños reservados: la plurinacionalidad, las autonomías territoriales, la interculturalidad, escaños en puestos de poder, el derecho a consulta y pluralismo jurídico, por nombrar algunos, y sin considerar los 15 artículos que el pleno debía votar la tarde de ayer.

Previo al proceso constituyente, académicos y constituyentes sostenían que los pueblos originarios no aparecían en la Constitución vigente, algo que en América del Sur solo ocurría en las Cartas de Chile y Uruguay. Como si fuera una respuesta a eso, la palabra indígena, con lo aprobado hasta este miércoles, se encuentra 66 veces en el borrador y solo es superado por Bolivia (130 veces).

Y según entendidos en el tema, los contenidos de la propuesta a plebiscitar el 4 de septiembre marcan un nuevo estándar en constitucionalismo indígena.

Tipos de restituciones


Richard Caifal, presidente del centro de políticas indígenas Rakizuam, afirma que la propuesta de nueva Constitución "la convierte en un instrumento jurídico con nuevos estándares de derechos para los pueblos indígenas que superan con creces a cualquier Constitución latinoamericana".

Una de ellas, a su juicio, es la que se refiere al derecho a las tierras de los pueblos originarios. El artículo en cuestión dice que "la propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección. El Estado establecerá instrumentos jurídicos eficaces para su catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución", y señala que "la restitución constituye un mecanismo preferente de reparación, de utilidad pública e interés general".

Caifal explica que el uso de los conceptos "restitución" y "preferente" son novedad en derecho comparado. Para algunos expertos y dirigentes, la norma dará pie a expropiaciones. En constituciones como la boliviana este tipo de mecanismos de restitución no aparece.

Es un tema que también ha abordado la experiencia anglosajona: en 1975, Nueva Zelandia creó el Tribunal de Waitangi (basado en un tratado del siglo XIX), que regula materias tales como soberanía, recursos naturales y derechos de los nativos en conflictos del pueblo maorí y la corona británica.

En Canadá, la Constitución ve el tema de dos formas: se señala que "indios y tierras reservadas para los indios" es una de las materias exclusivas que debe revisar el Parlamento; y además, el texto constitucional reconoce expresamente aquellos "derechos convencionales" de los pueblos originarios que existan en la actualidad, “mediante acuerdos de reivindicación de tierras o que pueden adquirirse de ese modo".

Pero las tierras no son la única restitución. Un artículo del borrador constitucional establece que los pueblos originarios "tienen derecho a obtener la repatriación de objetos de cultura y de restos humanos pertenecientes a los pueblos. El Estado adoptará mecanismos eficaces y repatriación en materia de restitución".

Amaya Alvez (Frente Amplio) considera que esta redacción crea un nuevo estándar internacional. "El estándar internacional está contenido en la declaración de los Pueblos Indígenas en su artículo 122 y habla en torno a los Estados con el verbo ‘procurarán’, que es más laxo que la expresión que se propone en el borrador de ‘adoptará’".

Eso sí, según entendidos, solo el pueblo rapanuí ha catastrado objetos y restos que desean repatriar los museos a los cuales exigir esa repatriación.

El hito de Rapa Nui


En el artículo 126 bis de la Constitución vigente se lee que "son territorios especiales los correspondientes a Isla de Pascua y al Archipiélago Juan Fernández. El Gobierno y Administración de estos territorios se regirá por los estatutos especiales que establezcan las leyes orgánicas constitucionales respectivas". Una de las metas de la constituyente Tiare Aguilera (rapanuí) era que la nueva Constitución mantuviera el espíritu de ese artículo y lo superara creando una disposición especial para su pueblo.

El 26 de abril, el pleno aprobó: "En el territorio especial de Rapa Nui, el Estado garantiza el derecho a la libre determinación y autonomía del pueblo nación polinésico Rapa Nui, asegurando los medios para financiar y promover su desarrollo, protección y bienestar en virtud del Acuerdo de Voluntades firmado en 1888 por el cual se incorpora a Chile".

Es el único acuerdo entre un pueblo indígena chileno y el Estado redactado en detalle en el borrador. Antonia Rivas, investigadora del Centro de Estudios Culturales e Indígenas, dice que "sin duda significa un estándar especial para los territorios que, si bien son parte de un Estado, cuentan con características culturales muy distintas".

Al revisar el consolidado de las normas aprobadas, en al menos cinco ocasiones aparecen juntas las expresiones de plurinacionalidad e interculturalidad.

Para la académica Jeanne Simon, de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la U. de Concepción, experta en materias indígenas, es novedosa "la combinación de plurinacionalidad con interculturalidad de manera transversal en las normas ya aprobadas. Aunque las constituciones de Bolivia y Ecuador también reconocen el carácter plurinacional e intercultural del Estado, la propuesta chilena profundiza en su conceptualización como principio transversal". El constituyente Wilfredo Bacián (quechua) estima que el borrador "no tiene más derechos que los que Chile ya reconoce en el Convenio 169 de la OIT (...), sí avanzamos en dar una definición del concepto de plurinacionalidad, que está consagrado en otros países como Bolivia, pero que no explican en qué consiste ese principio. Nosotros explicamos que plurinacionalidad significa el reconocimiento de diversas naciones en el territorio".

Impugnación


Aunque muchos de los conceptos usados en la nueva Constitución aparecen en otros países, el borrador propone esquemas distintos. Por ejemplo, Colombia y Ecuador poseen pluralismo jurídico y dejan a la ley la coordinación entre la justicia indígena y ordinaria. Eso es algo que también aprobó la Convención, pero mientras en esos países han sido los tribunales constitucionales los que han resuelto tensiones y conflictos, en el borrador se señala que una sala especial de la Corte Suprema será la instancia "para conocer las impugnaciones deducidas en contra de las decisiones que tome la jurisdicción indígena, en sala especializada y asistida por una consejería técnica integrada por expertos en su cultura y derecho propio, en la forma que establezca la ley".

A esto se agregan conceptos nuevos, como el maritorio levantado por los pueblos yagán y kawésqar, o como destaca Antonia Rivas, que este sea el primer proceso constituyente que contiene una consulta indígena. Claro que esta duró 19 días, participaron 7.549 personas, un 0,3% de quienes pertenecen a los pueblos originarios según el último censo, y fue criticada por representantes aimara, mapuche y kawésqar.

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