Los límites de la justicia indígena que aborda el borrador de nueva Constitución aún son difusos y ya se ha aseverado por varios defensores del Apruebo que, en caso de visarse el texto en septiembre, tendrán que necesariamente aclararse a través de leyes o reformas.
Una de las dudas que ronda es acerca de su contenido normativo. "¿Usted conoce el sistema jurídico yagán?" le preguntó el conductor de #100Indecisos, Tomás Mosciatti, al abogado y ex constituyente del FA Fernando Atria la semana pasada, quien argumentó que ese punto no era tan relevante, pero contestó finalmente que no.
Y es que una de las dificultades que tiene esa norma, según advierten algunos especialistas en el tema, es que
ese conjunto de reglas que formarían dichos sistemas jurídicos no están en general escritas y no son masivamente conocidas por otros que no sean de esos mismos pueblos.
Estas reglas son parte del "derecho consuetudinario", un tipo de derecho que se basa en costumbres y tradiciones, la mayoría de fuente oral, y no en legislación. Este puede hallarse también en estatutos de comunidades indígenas, en convenios entre comunidades, y registros ante Conadi, entre otros.
¿Todos deben conocer el derecho consuetudinario?
Pero según advierte el académico de la PUCV y experto en legislación indígena, Manuel Núñez, "esto es lo menos sistemático que puede haber, tanto en general entre todos los pueblos, como en particular, dentro de cada pueblo. Habrá costumbres que tienen las comunidades, que ejerciendo su autonomía pueden generar una norma de conducta. Pero llamar a eso ‘sistemas’ de justicia es un exceso ilustrado de la Convención".
Además, no todos los pueblos tienen la misma "densidad" de este derecho. "El pueblo rapanui tiene autoridades visibles, como el Consejo de Ancianos, pero en cambio otros pueblos, como yagán o chango, están recién en proceso de organización de sus autoridades tradicionales y eso incluye a las que podrían ejercer lo que la Constitución llama justicia", comenta Núñez.
En eso coincide el abogado experto en asuntos indígenas y académico de la U. Chile, Salvador Millaleo, que considera que estos "sistemas jurídicos indígenas" no podrían funcionar hasta que esas costumbres no sean conocidas por la población, como sucede con las leyes en la actualidad.
"El derecho consuetudinario debe ser dado a conocer, aunque no sea escrito, y la ley debe establecer el deber de ponerlo en conocimiento público. A la altura de una (potencial) impugnación, la Corte Suprema debería estar en condiciones de conocer el derecho consuetudinario", comenta Millaleo.
De acuerdo con el académico, esto podría ser un proceso demoroso y no cuantificable ni uniforme, porque dependería precisamente de las acciones que puedan llevar a cabo los pueblos para consagrar este conjunto de normas, si es que las tienen o no, y requeriría mucha colaboración de universidades, investigación y capacitación en el sistema de justicia.
Puntos a aclarar: materias, personas y territorios
Para Núñez, en cambio, no sería necesario que este derecho fuera conocido por todos si se definiera específicamente el ámbito en el que aplicará. "Si las reglas de una comunidad solo son vinculantes para quienes forman parte de esa comunidad, no es necesario que yo, que vivo en Viña del Mar, sepa cuáles son las reglas que se aplican en el Salar de Atacama o en el Alto Biobío", dice.
"La justificación de legitimidad de estos sistemas de justicia reside en el hecho de que se aplica solo para indígenas, y solo para quienes pertenecen a una tribu o comunidad. A mi juicio, si se extiende a personas que no son de esa comunidad, se pueden generar efectos indeseados para un sistema de justicia en el que uno es castigado, pero es castigado por reglas que conoce y tiene capacidad de prever cuáles son las consecuencias si uno las incumple", agrega.
Eso es parte de lo que se debería aclarar en una ley, según coinciden ambos especialistas. De acuerdo con Millaleo, "de todas maneras caben reformas y especificaciones", como el ámbito territorial en el que se aplicará, a quiénes, las materias específicas, y la existencia o no de un "derecho de entrada" y/o un "derecho de salida".
El primero permite que una persona que cometa un delito en donde opere la justicia indígena pueda acceder a ese sistema, si lo prefiere; y el segundo, que permite a un indígena ser juzgado por el sistema nacional, si así lo quiere.
La otra discusión sobre el tema, en la que tampoco hay claridad, es si los sistemas de justicia indígena empezarían a regir de inmediato con la posible aprobación de la nueva Constitución o deberían esperar hasta la dictación de la ley correspondiente.
En la línea de que es necesario conocer el derecho consuetudinario primero, Millaleo asegura que "no, solo pueden empezar cuando se dicte la legislación que los regule. Entretanto regirán las normas que ya tenemos sobre pluralismo jurídico: artículo 54 de la Ley Indígena y los artículos 8, 9 y 10 del Convenio 169".
En cambio, Núñez distingue que podría darse la interpretación contraria porque quedan pendientes las leyes sobre "coordinación y cooperación" entre estos sistemas y las entidades estatales (artículo 309 del borrador), pero a su juicio "la norma que reconoce los sistemas de justicia indígena no tiene vigencia diferida en el tiempo, por lo que entra en vigor desde que entra en vigor la nueva Constitución".
