Uno de los problemas habituales que el diseño legal ha de resolver es el de la función que desempeñan las reglas enfrente de la realidad social. Las reglas ¿han de seguir a la realidad tal como es o, en cambio, deben guiarla tratando que coincida con un modelo al que se juzgue moralmente mejor o socialmente beneficioso? ¿El derecho debe seguir o guiar?
Ese tipo de preguntas son especialmente relevantes tratándose de la familia y la Constitución. Las reglas constitucionales ¿deben regular a la familia de facto o deben conducirla hacia un modelo que, por razones morales o políticas, se juzgue mejor a los que, de hecho, existen en la sociedad?
Veamos.
Las reglas, por supuesto, no pueden limitarse a seguir la realidad como a veces, livianamente, se dice. Basta reparar en el sentido que posee la palabra "regla" para advertirlo. Una regla que constata la realidad, que se limita a recogerla o repetirla, simplemente no es una regla. La regla es una medida de conducta, un esfuerzo por modelar el comportamiento a la luz de una cierta idea del bien.
Por lo mismo, los argumentos del tipo "en los hechos existen múltiples formas de familia y, en consecuencia, el derecho debe reconocer esa realidad" son falaces. Valen tanto como si usted dijera “en los hechos la gente roba y defrauda, de manera que no cabe más que reconocerlo” o "la gente suele mentir, de manera que es absurdo pretender que no lo haga", etcétera. Los argumentos del tipo "hay que reconocer la realidad" suelen ser absurdos tratándose de diseñar reglas.
Lo anterior, sin embargo, no significa que el derecho deba promover un solo tipo de familia.
Al contrario. Debe tratar con igualdad a todas.
Porque ocurre que para una sociedad abierta la autonomía de las personas —la posibilidad que ellas tienen de escoger el tipo de vida que quieren vivir o el tipo de relación afectiva que han decidido establecer— es algo bueno al margen incluso de los errores en que, en el ejercicio de esa autonomía, alguien pueda incurrir. Admitir varios tipos de familia no es el resultado de constatar "que así es la realidad", como si la regla se limitara a repetirla, sino que es fruto del hecho de que es deber del Estado respetar la forma en que las personas organizan su vida. Las diversas familias son expresivas de algo valioso: son el fruto de la autonomía. En suma,
reconocer los varios tipos de familia es fruto de un bien: la autonomía o el autogobierno personal.
Cierto: a veces el ejercicio de la autonomía, especialmente en cuestiones de familia, puede acabar dañando a terceros, en especial a los hijos. Es verdad. Y esa es una razón para promover formas de protección de los niños; pero no para establecer una forma de vida familiar como intrínsecamente mejor que otra.
Por lo demás, ese es un principio que en el derecho internacional de los derechos humanos parece ya suficientemente establecido. Fue la razón por la que la Corte Europea de Derechos Humanos decidió, hace ya varios años, que las legislaciones que distinguían entre hijos legítimos e ilegítimos —favoreciendo así un tipo de vida familiar por sobre otro— eran violatorias de esos derechos por constituir un acto de discriminación. De ahí que se entendió que las reglas constitucionales al declarar la protección de la familia se referían a la familia de facto (que es múltiple) y no a la familia que alguien cree ideal (que sería una).
¿Es la familia el núcleo fundamental de la sociedad? Desde luego que sí, negarlo sería estúpido. Pero lo es a condición de aceptar que en una sociedad abierta ese núcleo adquiere formas diversas debido a la autonomía sin la cual la dignidad humana se estropea.
No es entonces necesario decir en la carta constitucional que se protegen las familias (en plural). Basta decir la familia (en singular). Porque esa expresión habrá de entenderse, como de hecho ocurre en el derecho comparado, como aquella forma de afectividad y de crianza en la que, en ejercicio de su autonomía, las personas hayan consentido.
