¿"Elusión constitucional" o adaptación a un nuevo orden?: El debate sobre el uso de los artículos transitorios

"Lo que estamos viendo hoy es que un grupo de parlamentarios está haciendo un uso abusivo de un resquicio, de una elusión constitucional, están pretendiendo escribir una Constitución paralela sin modificar la Constitución vigente, a través de artículos transitorios. Eso no solamente es profundamente inconstitucional, sino que es un camino que conduce a la destrucción de la institucionalidad".

Fueron las duras palabras que emitió el Presidente de la República, Sebastián Piñera, al iniciar su intervención en el "Encuentro de las Industrias 2020", organizado por la Sociedad de Fomento Fabril (Sofofa). Sus declaraciones, aunque fueron entendidas con un ánimo rotundo, no especificaron qué proyecto en particular criticaba. Muchos lo interpretaron como una queja contra el segundo retiro del 10% de los fondos de pensiones, otros como un rechazo al proyecto impulsado por la diputada Camila Vallejo (PC) para cambiar el quórum de la convención.

"La aseveración del Presidente Piñera es una frase desproporcionada", dice a Emol el abogado constitucionalista y académico de la U. Diego Portales, Javier Couso, aunque plantea otro punto: "El uso de artículos transitorios que ha hecho recientemente el Congreso es una forma anómala de proceder a cambiar legislación que requiere la iniciativa del Presidente de la República. En algún sentido, distorsiona el sentido original de las normas transitorias", dice.

"No es inconstitucional, porque por definición una reforma constitucional no puede ser inconstitucional si cumple con los quórums que se requieren", aclara Couso, "pero efectivamente no es el uso correcto desde el punto de vista de las buenas prácticas del derecho constitucional comparado". Y es que las normas transitorias, explica el abogado, tienen como objetivo original "ayudar a una ordenada transición desde un orden constitucional a otro orden constitucional". "Son herramientas particularmente útiles para momentos de cambio de Constitución. En esos casos, son imprescindibles", dice.

Lo abordó también el investigador senior del Instituto de Estudios de la Sociedad, Daniel Mansuy. "Elegiremos un Presidente que asumirá en marzo, para que en mayo haya un Plebiscito por una nueva Constitución donde los poderes de ese Presidente quedarían bastante cercenados, para ser suave. Es una situación curiosa: tendremos un Presidente legitimado electoralmente, con muchos millones de votos, y por otro lado una Constitución validada también por millones de votos, y eso tomará mucho tiempo en adaptarse y equilibrarse", apuntó a Emol. "Vamos a necesitar disposiciones transitorias muy inteligentes, una política fina, tremenda".

"Los artículos transitorios son, en sentido jurídico estricto, normas jurídicas, porque regulan conductas relativas a la aplicación de otras normas, y son de carácter obligatorio para todos: autoridades, organismos, instituciones, grupos de personas", explica la abogada y académica de Derecho UC, Sandra Ponce de León. Sus efectos, relata, se van agotando con el transcurso del tiempo o al momento en que se presenta la condición que regulan.

"En términos simples, la dictación de esta clase de artículos permite que la etapa de transición entre la vigencia de una norma y la que deroga, reforma o adiciona, no paralice el desenvolvimiento de la actividad pública del Estado y no dé lugar a momento alguno de anarquía, por lo que la aplicación de aquellos también es de observancia obligatoria para todos los integrantes de la comunidad nacional", comenta la abogada. Son, explica, normas que encierran "bondad y utilidad".

Más que ser buenas o malas —expone por su parte la académica del Departamento de Ciencias del Derecho de la U. de Chile, Marianne González—, las disposiciones transitorias "son parte normal de un proceso de cambio legislativo y constitucional". "En el contexto de un proceso constituyente, es obviamente necesario y va a ser esencial, efectivamente, contar con disposiciones transitorias para regular el paso del orden constitucional anterior al nuevo", dice.

Estas normas tienen una cualidad: reflejan el hecho de que la legislación no es estática. "Va cambiando, y a veces es necesario regular lo que ocurre en el paso de un cuerpo legal al siguiente", comenta González. "Tampoco es algo tan extraño", añade Couso. "Expertos en derecho constitucional comparado relatan que cada año algún país del mundo elabora una nueva Constitución, y tienen que hacer esa sintonía fina vía artículos transitorios. Chile no va a inventar la rueda", completa.

La desventaja podría estar, advierte el académico, en que sean utilizados "para un fin distinto de hacer un ordenado tránsito desde una vieja Constitución a una nueva Constitución". "En esos casos, es una anomalía tener artículos transitorios y, en ese sentido, tienen que ser utilizados con cuidado", advierte. Lo que está pasando en el Congreso, comentan los expertos, podría alejarse de la definición estricta de una norma transitoria.

"La práctica que desde hace poco tiempo ha venido ejecutándose por las mayorías circunstanciales de nuestro Congreso Nacional, por ejemplo, para regular por completo una materia de ley, e incluso de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, a través de normas transitorias no se aviene al texto constitucional vigente y tampoco, a mi juicio, con el concepto técnico-jurídico tradicional de la regulación de tal naturaleza", comenta de León.

Para analizar el fenómeno, González propone mirar la tramitación del retiro del 10%. "Uno puede preguntarse si efectivamente esto es una disposición transitoria que tiene por objeto regular el paso de un régimen al siguiente o si, al contrario, es en realidad un cambio al contenido de la Constitución y que la razón por la cual los parlamentarios lo realizaron a través de una disposición transitoria fue para saltarse, de alguna forma, el requisito constitucional que tiene que ver con que la iniciativa de la ley debiera originarse en el Presidente", plantea.

"Lo que yo creo que hay que entender acá es que el hecho de haber iniciado un proceso constituyente nos pone, justamente, en una situación de transitoriedad. Creo que la razón por la cual está surgiendo este tipo de iniciativas es que el orden político de la Constitución de 1980 ya está en cuestión, independientemente de que no se haya comenzado a redactar ni haya entrado en vigencia la nueva Constitución", expone.

"Por ejemplo, se está empezando a cuestionar la lógica en que opera el régimen presidencialista. Todo esto ya está en cuestión y eso es lo que estamos viendo ahora. Obviamente, desde la perspectiva del Presidente, él no va a estar contento, puesto que su poder está legitimado hoy día bajo las reglas de la antigua Constitución, y no de este nuevo proceso que está comenzando a ocurrir", añade.

Para González, el fenómeno actual no se convierte en un riesgo en la medida en que se mantenga dentro de su definición: como transitorio. En la Constitución de 1980, cita, hubo artículos "transitorios" bajo los cuales se gobernó hasta el fin de la dictadura en 1989. "Creo que tenemos que fijarnos en si lo que estamos regulando ahora va a fijar o determinar de alguna forma el proceso constitucional que viene, que yo creo que tiene que ser un proceso abierto. En el caso del retiro del 10%, ¿en qué medida eso amarra o no amarra una futura reforma a las pensiones?", se pregunta.

Para ella, "las disposiciones transitorias que se adopten ahora no pueden tratar de buscar, fijar o determinar el proceso constituyente futuro", también gran medida porque los parlamentarios que toman esas decisiones son los mismos a los cuales la ciudadanía les dijo que no quería ver involucrados en la redacción de la nueva Carta Magna.