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Enrique Barros y propuestas de sistema judicial en la Convención: "Hay un riesgo grande de politización de la justicia"

El abogado y académico advierte contra el peligro de que prevalezca entre los convencionales "un cálculo estratégico de cómo arreglar las instituciones de manera que les resulten favorables hacia el futuro". También rechaza la temporalidad en los cargos de juez: "Una aberración completa".

El abogado y ex presidente del Colegio del gremio, Enrique Barros.

El Mercurio
"Nadie sabe para quién trabaja...".

El dicho bien puede ser una advertencia aplicable a los miembros de la Convención Constitucional, en la visión de Enrique Barros. Uno de los abogados más prestigiados del país, expresidente del colegio de la orden, académico de la Universidad de Chile y consejero del CEP por más de treinta años, recuerda aquel refrán a propósito de uno de los temas más controvertidos de estos días: las propuestas para cambiar radicalmente nuestro sistema de justicia. Ellas incluyen, entre otras, establecer la temporalidad en los cargos de juez; crear un Consejo Supremo de Justicia, que concentre las funciones de gobierno judicial y de nombramiento de magistrados, y terminar con el Tribunal Constitucional (TC).

Es en este último punto donde parte el análisis de Barros. Lo inicia haciendo una observación: "La legitimidad democrática que tiene la Convención no impide que ella tenga un sesgo", determinado por factores que van desde la forma en que fueron elegidos sus miembros hasta la particular coyuntura en que eso ocurrió. "Tanto es así, que su composición política no es representativa de la estructura política de largo plazo de Chile", agrega. Por lo mismo, también existe el peligro de que en su trabajo los convencionales no solo busquen plasmar sus convicciones, sino que también prevalezca "un cálculo estratégico de cómo arreglar las instituciones de manera que les resulten favorables hacia el futuro".

No sería la primera vez que algo así ocurre: La Constitución de 1980, en su estructura original, desnivelaba la cancha en favor del statu quo definido por la dictadura; eso ya se corrigió, pero es un riesgo que amenaza también a esta Convención, en la medida en que no se tomen en consideración todos los intereses que puedan estar representados dentro de ella; algunos, minoritarios, pero que son intereses reales y deben ser considerados".


Pero además —y aquí la pertinencia del "nadie sabe para quién trabaja"—, el intento por amañar las instituciones a conveniencia bien puede volverse contra sus impulsores. "Uno podría establecer un sistema con una Cámara única que toma decisiones por mayoría, con un sistema electoral que hace que quien tiene mayoría domine esa Cámara única y donde no haya una justicia constitucional efectiva, pero nadie sabe en favor de quién va a funcionar eso mañana". Pruebas al canto, hace notar cómo modelos de ese tipo han permitido a gobernantes autoritarios hacerse con un poder incontrarrestable en países como Polonia y Hungría. Y precisamente por eso insiste en la necesidad de contar, entre otros mecanismos de equilibrio y control, con un Tribunal Constitucional bien constituido y distinto de la Corte Suprema.

"La Corte Suprema —argumenta— está haciendo muy bien su trabajo en general, pero es un trabajo, como decimos los juristas, de 'adjudicación', en el sentido de que resuelve contiendas entre partes. El Tribunal Constitucional ejerce una función de control político superior, distinto: cuáles son los límites de lo posible dentro del orden constitucional. Por consiguiente, la lógica de elección de sus miembros debiera ser distinta de la lógica de elección de la Corte Suprema".

—¿Cuál es el problema del actual TC?

—El Tribunal Constitucional actual tiene un problema de diseño. Eso de que el Senado nombre dos, uno mío, uno tuyo, y así sucesivamente... No hay un discernimiento respecto de las características que requiere ser un juez constitucional. Distinto sería que existiera una comisión de designación, en la que eventualmente puede haber algunos miembros de la Corte Suprema para tener una voz de juristas, pero tiene que haber también parlamentarios, y que por dos tercios esa comisión nombre a los miembros del Constitucional. La idea es garantizar que el TC va a ejercer la función de cuidador de la Constitución y al mismo tiempo no va a tener un potente sesgo político. Este es un órgano jurídico político que define lo que es políticamente posible, pero consciente de su deferencia a los órganos democráticos.

—¿Están confundiendo algunos miembros de la Convención el TC que hoy tenemos con el concepto de un Tribunal Constitucional?

—Absolutamente. El Constitucional en Chile no se ha legitimado. Y no se ha legitimado porque es un tribunal que es politizado y porque en el fondo su nivel jurídico, más allá de que ha tenido ministros muy distinguidos, nunca ha dado la marca. Lo que se debe hacer es buscar alguna forma para que los mejores juristas, con distintas orientaciones —por eso los dos tercios—, conformen un Constitucional que efectivamente sea el custodio de la Constitución. En la República de Weimar, esa que terminó con el nazismo, no había Tribunal Constitucional. Por eso los alemanes luego tomaron con tanto interés la idea de tener un TC que ha funcionado razonablemente. No tenerlo es un riesgo, el riesgo de que la definición de justicia política que expresa la Constitución sea letra muerta.

—¿No es buena idea la fórmula de que estos temas los vea la Corte Suprema?

—Hay efectivamente una propuesta de que esta jurisdicción vaya a la Corte Suprema en una forma muy curiosa, en que se sortean los miembros que conozcan los recursos de inaplicabilidad. Pero en general la Corte está formada por jueces de carrera y por externos que tienen una vocación especial por el derecho, pero ellos no tienen la sensibilidad, la dimensión jurídico-política, por decirlo así, que exige un Tribunal Constitucional.

—¿Es inapropiada la fórmula solo porque radica el tema en la Corte Suprema o también porque solo se puede revisar la constitucionalidad vía inaplicabilidades presentadas respecto de casos particulares?

—Las dos cosas. Debe definirse con mucho cuidado lo que se llama un control abstracto de los actos y de las leyes, además de la inaplicabilidad. Sí hay algo que me parece muy bien en el proyecto: que la inaplicabilidad no sea presentada directamente por la parte interesada, sino que deba ser visada por el juez que está conociendo la causa, de modo que el recurso de inaplicabilidad no sea puramente dilatorio, una maniobra táctica.

—Usted aludía al riesgo de no tener una instancia especializada en justicia constitucional. ¿Cómo resumiría, en definitiva, ese riesgo?

—Los jueces tienden a ser demasiado respetuosos de la autoridad política. No es extraño que la Corte Suprema sea el único órgano que tiene continuidad desde su temprana creación en la República: ha habido guerras civiles, ha habido golpes de Estado y la Corte Suprema ahí está. ¿Por qué? Porque la Corte Suprema en problemas políticos no se mete. Esa es la verdad. Y lo que se necesita es un Tribunal Constitucional que esté consciente de cuál es la estructura básica sobre la cual está construida la vida en sociedad. Que tenga un componente jurídico-político. Y eso no lo tiene la Corte Suprema.

—Vamos al tema del Poder Judicial. ¿Es relevante que quizá ya no hablemos de un Poder judicial, sino de un sistema de justicia?

—No hay que matarse por los nombres. He estado leyendo a Montesquieu, quien habla de poder, de poder jurisdiccional. Lo que pasa es que hay una antigua crítica de asociaciones de magistrados, de que la Corte Suprema ejerce tres funciones que son diferenciables: es el tribunal supremo, nadie duda que lo que ella resuelve es la última palabra, pero no tiene por qué ser también el órgano superior en lo disciplinario y en la gestión de los tribunales. Debiera existir un órgano equivalente a un Consejo de la Justicia o como se llame, que esté simplemente radicado en las funciones disciplinarias y de gobierno judicial. Un órgano independiente, que además sea capaz de evaluar cómo está funcionando el sistema. Pero ese órgano no debe participar en la nominación de los jueces. Porque si mezclamos las cosas, se transforma en una especie de politburó judicial.

—¿Por qué es complicado crear esa suerte de politburó judicial que nombre, que administre y que sancione?

—Todo órgano tiende a ser consciente y a potenciar su poder. Hay en el fondo un riesgo muy grande de politización de la justicia. La administración de justicia en Chile tiene muchos defectos, pero es proba y es independiente. Y si existe eso, respaldémoslo. En cuanto al sistema de nominación de jueces, lo que hay que hacer es meterle cabeza, hacerlo racional, hacer que los mejores lleguen, que haya diversidad de puntos de vista, que haya discernimiento. Este cuento de que hoy, para nombrar a los ministros de la Corte Suprema, esta elige a cinco candidatos por votación... no se discute, no hay una conversación previa de quiénes son los mejores. Ellos votan, la quina va al Presidente de la República, el Presidente manda un nombre al Senado y este debe aprobar por dos tercios... Es toda una negociación oscura, nadie sabe qué pasa en los pasillos. ¿Por qué no vamos a un órgano de nominación donde estén representados el Presidente de la República, el Parlamento, la propia Corte Suprema?

—¿Ese órgano debiera elaborar la quina o ser directamente el que nombre?

—Debiera ser él quien proceda al nombramiento. Debiera haber un concurso público y que ese órgano llegue a un nombre. Lo que hay que hacer en las nominaciones es aumentar el discernimiento. Y eso se logra cuando están sentados en una mesa gente que tiene potestades públicas y que decide quiénes son los mejores y responden a los principios republicanos que deben encarnar los jueces.


—Entonces, su modelo sería: Corte Suprema enfocada en la función jurisdiccional; Consejo de la Justicia dedicado a los temas de gobierno judicial, y un órgano especial dedicado a los nombramientos.

—Claro. Un órgano de nominación que cada cierto tiempo se renueva, pero que no tenga una oficina. Se reúne cuando haya postulaciones. Para las cortes de Apelaciones creo que el procedimiento debiera ser el mismo. Para abajo, tengo dudas. Creo que ahí también debe establecerse un mecanismo de concursos, hay que buscar.

—¿Qué le parece la idea de ponerles un tope de tiempo, un período limitado de ejercicio incluso a los jueces de primera instancia?

—Eso es una aberración completa. La independencia judicial depende esencialmente de la inamovilidad. Eso es un axioma. Yo hace muchos años tuve una beca en Estados Unidos para visitar tribunales. Los tribunales que se renovaban cada cinco años fueron los que peor impresión me dejaron, por lejos; en algunos tribunales estatales eran de elección popular o se renovaban cada cierto tiempo. Me dejaron la peor impresión... Los almuerzos más lujosos fueron allí. Es sintomático de la frivolidad... ¡Cuidado! La independencia se logra en la medida en que el juez sea permanente. Un juez puede cumplir su edad de jubilación como juez y no moverse de su cargo, no llegar a Corte de Apelaciones, pero tienen que ser permanentes. Lo que no puede ocurrir es que un juez esté pensando qué va a hacer cuando deje de ser juez. Si está pensando en eso, su independencia se pierde, porque en sus propios fallos puede estar predestinando cuál va a ser su futuro. Ese es el camino al vulgarismo y la dependencia.

—¿Y qué opinión le merece la propuesta de convencionales del PC para que una comisión nombrada por el Presidente de la República evalúe a los actuales ministros de corte y pueda decidir su remoción?

—Es imposible la independencia judicial con reglas que someten a control político a los jueces. Eso es precisamente lo opuesto a un Estado de Derecho.

—Un tema presente transversalmente en la Convención es la plurinacionalidad. ¿Es pertinente respecto del sistema de justicia?

—En el tema de la plurinacionalidad hay que tener mucho cuidado. El derecho tiene que ser uno para todo el país. La justicia especial de ciertos pueblos debiera radicarse exclusivamente a conflictos vecinales, y también a conflictos que tengan que ver con autoridades internas —por ejemplo, la disputa entre un machi y otro—, y que eso tenga una validez jurídica. Pero cuestiones como la propiedad, los contratos, la responsabilidad penal no pueden estar sujetas a un régimen distinto. Eso es simplemente abdicar a una función esencial del Estado en una república.
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