La Fiscalía Nacional Económica (FNE) golpeo la mesa.
A través de un requerimiento, el organismo acusó ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) a Pluxee Chile —la ex Sodexo— y a Edenred Chile por una presunta colusión que se habría extendido por casi nueve años.
No obstante, entre las aristas más delicada del caso, que ya se ha instalado como la
"colusión de los primos", no solo está solo en la multa por US$39,6 millones solicitada por la FNE —la tercera más alta de su historia—, también destaca una pregunta que sobrevuela el expediente
: si los ejecutivos involucrados podrían terminar enfrentando penas de cárcel.
La respuesta corta es sí, pero no de inmediato. Y tampoco para todos por igual.
La FNE solicitó al TDLC imponer a Sodexo una multa de 41.744 UTA (cerca de US$39,6 millones) y al ex gerente general de la compañía, Santiago Machado, una sanción personal de 110 UTA, equivalentes a unos $93 millones.
En contraste, pidió que Edenred y sus tres ejecutivos requeridos —Philippe Blecon, Fernando Müller y Francisco Aguirre— queden exentos tanto de multas como de responsabilidad penal, tras acogerse al mecanismo de delación compensada y colaborar con la investigación.
Esa diferencia no es menor. Como explica Francisca Labbé, docente de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo (UDD), "la FNE solicitó aplicación de multa para Sodexo y su ejecutivo, pero no para los ejecutivos de Edenred porque ellos se acogieron al beneficio de la delación compensada, es decir, aportaron antecedentes relevantes para poder configurar el requerimiento, a cambio de exención de la multa y de la pena".
El delito de la colusión
El otro elemento clave es temporal. La colusión en Chile es delito penal desde 2016, cuando entró en vigencia la Ley N°20.945, que reformó el DL 211.
Posteriormente, la Ley N°21.595 sobre Delitos Económicos, publicada en agosto de 2023, clasificó la colusión como un delito económico de primera categoría, lo que en términos prácticos significa que se considera delito económico bajo cualquier circunstancia, sin importar si la persona jurídica resulta beneficiada o no, y se rige por un régimen especial de determinación de la pena que dificulta el acceso a sanciones sustitutivas.
Esto es crucial porque, según el requerimiento, Santiago Machado asumió como gerente general de Sodexo en febrero de 2017 —después de que la colusión ya fuera delito— y mantuvo la ejecución del acuerdo hasta su salida en 2022.
Como detalla Felipe Bravo, académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae, "la colusión en Chile es sancionada con pena de cárcel desde 2016. Como la participación de Santiago Machado de acuerdo con la Fiscalía Nacional Económica se inició en 2017, si es condenado por el TDLC por esta infracción, luego la Fiscalía Nacional Económica podría iniciar el proceso penal para condenarlo por el delito de colusión en caso que estime que son hechos que comprometieron gravemente la libre competencia. En ese caso, arriesga penas que van desde los 3 años y 1 día hasta los 10 años de cárcel".
Las penas concretas
El artículo 62 del DL 211 sanciona la celebración, ordenamiento, ejecución u organización de acuerdos colusorios con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, es decir, desde 3 años y un día hasta 10 años. A eso se suma la inhabilitación para ejercer cargos de director o gerente en sociedades anónimas abiertas, empresas del Estado y asociaciones gremiales o profesionales.
Rodrigo Guerra, académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, precisa el camino procesal. "Respecto del delito de colusión, es importante señalar que la persecución penal exige, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, que la Fiscalía Nacional Económica interponga una querella criminal, la que solo puede deducirse una vez que la existencia del acuerdo colusorio haya sido establecida mediante sentencia definitiva ejecutoriada dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia".
Solo en ese escenario, agrega, "resulta posible examinar las eventuales consecuencias jurídico-penales derivadas de la colusión, en los términos previstos por el artículo 62 del DL 211".
El proceso no es directo.
Como explica el abogado Rodrigo Barcia, docente del Magíster en Derecho de Consumo de la Universidad Autónoma, "no hay cárcel automática. La persecución penal solo puede comenzar si se cumplen varias etapas, dentro de la cual está que la FNE puede interponer querella criminal dentro de seis meses desde que la sentencia quede ejecutoriada, y debe querellarse si los hechos comprometen gravemente la libre competencia".
"No hay cárcel automática. La persecución penal solo puede comenzar si se cumplen varias etapas, dentro de la cual está que la FNE puede interponer querella criminal dentro de seis meses desde que la sentencia quede ejecutoriada."
Rodrigo Barcia, abogado
Es ese último punto el que tensiona incluso el blindaje de los ejecutivos delatores. Si bien el artículo 63 del DL 211 establece que las personas que aportan antecedentes y cumplen los requisitos del artículo 39 bis quedan exentas de responsabilidad penal —y la propia FNE pidió al TDLC que así lo declare respecto de Blecon, Müller y Aguirre—, el Fiscal Nacional Económico, único habilitado para iniciar la querella, podría estar obligado a hacerlo en virtud del artículo 64 del DL 211 cuando los hechos comprometan gravemente la libre competencia en los mercados.
Aun así, Barcia es claro respecto a quién está más expuesto. "Habría riesgo de cárcel, especialmente para el ex ejecutivo de Pluxee/Sodexo que no estaría cubierto por la delación compensada. La exposición penal podría ir de 3 años y 1 día a 10 años, además de inhabilidades (...) En cambio, los tres ex ejecutivos de Edenred aparecen en una posición mucho más protegida, porque la propia FNE pidió que se les reconozca la exención de multas y de responsabilidad penal por su colaboración mediante delación compensada".
Labbé lo resume así. "Una vez terminado este juicio con sentencia condenatoria en contra de los requeridos, y cuando la sentencia esté ejecutoriada, la FNE debería presentar una querella en sede penal, y es ahí donde se produciría la condena con pena de cárcel efectiva".
