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Tras dos casos de "interlocking" y críticas al mercado del gas por parte de la FNE: ¿Cómo está la libre competencia en Chile?

A la luz de las recientes denuncias de la Fiscalía Nacional Económica, expertos y representantes de gremios analizan la regulación vigente y debaten respecto a cómo se debiese avanzar en la materia.

17 de Enero de 2022 | 08:08 | Por Ignacia Munita C., Emol
El Mercurio
Desde octubre pasado a la fecha, la atención pública en torno a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) ha aumentado, a raíz de los casos de "interlocking" que involucran al ex ministro Hernán Büchi y a las empresas Falabella, Banco de Chile y Consorcio Financiero por una parte.

Mientras que el otro golpe lo dio cuando el regulador apuntó al ingeniero Juan Hurtado Vicuña, a LarrainVial y, nuevamente, a Consorcio Financiero, por el mismo ilícito.

Y como si esto fuera poco, el reciente informe que elaboró la entidad sobre el mercado del gas gatilló una serie de iniciativas, tanto desde los municipios, como de parlamentarios e incluso el propio Gobierno, con el objeto de efectuar una serie de cambios drásticos a la industria que permitan aumentar su competitividad.

Esto, considerando que una de las principales conclusiones de la FNE apunta a que empresas mayoristas, como Gasco, Lipigas y Abastible, no participen en la venta directa del gas licuado a consumidores.

Sin embargo, a la luz de estas prácticas, lo cierto es que surgen dudas en torno al respeto a los principios de libre competencia en nuestro país, y si acaso se requiere potenciar medidas para fortalecerla.

A juicio de Jaime Arancibia, académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, lo cierto es que "las actuaciones de la FNE, más allá de si prosperan ante el Tribunal de Libre Competencia (TDLC) –como es el caso de las infracciones de 'interlocking'– son una señal de cierta de que la institucionalidad de libre competencia ha ido afinando la puntería con respecto a las conductas que ponen en riesgo ese interés público".

Asimismo, manifestó a Emol que "algo similar ocurrió en el pasado con el ilícito de la colusión, que pasó de ser inexistente a ser sancionado en sus variantes directas y por intermediación".

Luego, el también ex ministro titular del TDLC, abordó la situación del mercado del gas, acotando que "la potestad de realizar estudios de mercado ha contribuido bastante a identificar riesgos estructurales y conductuales de anticompetitividad en los mercados que es preciso corregir".

Por su parte, Iván Arcos, abogado y director del área de Gobierno y Derecho Público de Moraga & Cia, destacó que "Chile es un país que está bastante avanzado en materia de libre competencia, lo que estamos viendo hoy día son los efectos de la aprobación de una ley de 2016 que introdujo, entre otras cosas, el interlocking dentro de la legislación".

Y continuó "en general, lo que estamos viendo son los efectos de las nuevas facultades de la Fiscalía en esta materia". Además, señaló "en el contexto latinoamericano, de todas maneras estamos muy adelante".

De hecho, el artículo 3 del Decreto de Ley Nº 211, que regula la libre competencia en Chile y cuya última versión fue refundida y actualizada tras la reforma de 2016, plantea en uno de sus incisos que un hecho que podría restringir o entorpecer este sistema es precisamente "la participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el último año calendario".

Bajo ese contexto, otra voz que analizó estos casos fue el presidente de la Confederación de la Producción y del Comercio (CPC), Juan Sutil, quien, en representación de los gremios económicos, esgrimió "estas son todas medidas que permiten avanzar en libre competencia, la autoridad está ejerciendo su rol, y por lo tanto, si determinan estas formas, es precisamente para comprometerse aún más en tener una mayor y mejor competencia".

José Manuel Mena, presidente de la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras (Abif), en tanto, apuntó "el concepto de libre competencia es adecuado reforzarlo, de trabajar permanentemente para que lo que opere, lo que prime, sea la competencia, el desarrollo de los mercados y en ese sentido, más que una defensa a las empresas, hay que defender la libre competencia".

"Esa es la primera definición, que la institucionalidad haga su trabajo en ese sentido, desde el punto de vista del regulador, y que las empresas también haga una mirada permanente en términos de políticas de libre competencia", agregó.

Junto con ello, expresó "creo que este tipo de conversación se debiera dar mucho más ampliamente en las empresas, de manera de que, exista tranquilidad basada en evidencia de información, de política y de procedimiento, en que la empresa en sus mercados en donde opere está con los resguardos adecuados para decir yo estoy operando con las mejores prácticas de libre competencia".

¿Hacia dónde avanzar?

Según Rodrigo Barcia director del doctorado en Derecho de la Universidad Autónoma, la situación "ya ha mejorado mucho". Y advirtió que "si nosotros seguimos pensando que todo es un verdadero desastre, lo que vamos a tener al final del día va a ser una sobrerregulación. En algún momento van a empezar a salir las leyes que, en el fondo, van a empezar a matar mercados".

"Las actuaciones de la FNE, más allá de si prosperan ante el Tribunal de Libre Competencia (TDLC) –como es el caso de las infracciones de 'interlocking'– son una señal de cierta de que la institucionalidad de libre competencia ha ido afinando la puntería con respecto a las conductas que ponen en riesgo ese interés público"

Jaime Arancibia, académico de la Universidad de Los Andes
Y subrayó "estas cosas las miraría en forma positiva, hoy día esto está funcionando bien". Lo que sí, consultado ante la viabilidad de que en la redacción de una nueva Constitución se establezca la protección explícita a la libre competencia, zanjó: "Es fundamental".

"Tampoco creo que en la Constitución deba haber una regulación exhaustiva, o correlativamente exhaustiva de libre competencia, bastaría con que establezca que deba haber una regulación legal de libre competencia, y que ello debe propender a evitar las fallas de mercado", añadió.

No obstante, pese a que Arancibia también asegura que la ley "está bastante potenciada", sí nombró ciertos aspectos en lo que se podría avanzar como "elevar los estándares de debido proceso ante el TDLC, particularmente en lo que se refiere a acceso oportuno a los expedientes y piezas de la investigación y a la distinción entre procedimientos contenciosos y no contenciosos".

Igualmente, indicó que "la arista penal de los ilícitos de colusión no quedó bien resuelta por el legislador de cara a los objetivos represivos y disuasivos buscados", agregando que a la vez "faltan introducir mecanismos de control preventivo de actuaciones estatales que pueden afectar la libre competencia, particularmente bases de licitación".

Po último, mencionó que se requiere "facilitar la cobertura de la libre competencia en regiones con mayor advocacy o presencia de la FNE. A futuro podría pensarse también en la creación de tribunales zonales de libre competencia, como ocurre en materia ambiental".

En cuanto a la elaboración de la nueva Carta Fundamental, el académico de la Universidad de Los Andes estima, que "al menos debe incorporar el principio, y una de sus variantes más importantes, la neutralidad competitiva entre empresas privadas y las estatales, como lo sugiere la experiencia comparada. Lo demás puede quedar entregado a la regulación legislativa"
.
Finalmente, con miras a la nueva administración. Arcos dijo que es crucial "darle los recursos a la Fiscalía para que pueda ejercer de mejor manera esas facultades que se le dio. La entrega de esos recursos es una decisión política del gobierno".

Y llamó a que la Fiscalía "salga del ciclo político", a fin de que las designaciones de sus cargos "no estén suscritos a un cambio de gobierno", como es en la actualidad. Ello, dependería de una reforma legal.
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